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浅析GPA出退价判断标准
浅析GPA出退价判断标准
1 GPA关于出退价之规定
《政府采购协定》(GPA)是WTO的4个诸边贸易协定之一。诸边贸易协定是指只有对接受或者加入的成员才具有约束力,对于未加入的成员既不产生权利也不产生义务的贸易协定。WTO成员可以自由选择是否加入或接受诸边贸易协定。申请加入GPA的参加方,必须在出价清单中要明确适用GPA的实体清单,之后如果要减少实体数量,必须提出退价申请。GPA文本中有明确的实体出、退价的标准,但是GPA文本中出、退价标准在描述上并没有采用统一的法律用语。2014年GPA文本第二条第2款规定了出价标准:“涵盖采购是指为政府目的而进行的以下采购:(a)货物,服务或其他任何组合:(i)各参加方在附录1中列明的;(ii)不以商业销售或转售为目的,或不是用于供商业销售或转售商品或服务的生产或供应而进行的采购hellip;hellip;”;第十九条第1款规定了退价标准:“政府对适用本协定实体涵盖采购的控制力或影响力已有效消除,提议行使权利从附录1中撤出有关实体的,有关消除证据hellip;hellip;”。从文本描述来看,“政府目的”是出价标准,”政府控制力或影响力”消除是退价标准。
2 GPA出价标准之依据
GPA涵盖采购的范围是“政府目的”的采购,从字面意义上理解,指的是政府办理的采购,即:采购活动必须是政府的采购活动。2014年GPA在附录的说明中对“政府”一词给出了解释,那就是政府的范围包括中央政府实体、地方政府实体,以及其他所有依照该协议规定进行采购的实体。《关贸总协定》(GATT)将贸易活动分为了3类:私营贸易、国营贸易和政府采购。私营贸易是私人公司或企业进行的交易,以纯商业的标准来判断,不受任何政府机构的控制或影响,政府只作为管理者参与贸易;国营贸易和政府采购都有政府机构直接参与贸易过程;不同的是国营贸易是为了转售或生产以供销售,而政府采购的交易是为了自己消费。对于政府采购,由于其政府机构自身消费的目的,GATT豁免了政府采购活动遵守非歧视原则的义务,正是GPA规制的采购范围,可见GATT与GPA所涵盖的采购范围形成了互补的关系。在GPA的文本和案例中,没有关于出价标准“政府目的”的解读,因为一般情况下GPA参加方不会对申请方已经列在开放清单里的实体提出质疑,只会要求申请方开放更多的实体,最大化GPA参加方自身的经济利益。与此相反,在GATT的案例中,GATT成员国出现了对“政府目的”含义的争议mdash;mdash;加拿大可再生能源部门案例。
2009年,加拿大安大略省政府实施了“上网电价补贴(FIT)”方案,与某些再生能源发电机构签订20年或40年的购电合同,并且对发电设备设置了最低国内含量的相关要求。欧盟和日本认为加拿大安大略省政府的行为是商业转售行为,应该遵守国民待遇的要求;加拿大辩称该采购行为是为了“建立电力系统需要可再生能源提供一个稳定的、可靠的、足够的电力供应”,是“政府目的”的采购,不是商业转售行为。在2009年,加拿大在GPA出价中没有开放地方实体(省级政府部门),因此,加拿大认为这次采购行为既不用遵循WTO规则,也不用遵循GPA规则。在整个案例中,WTO上诉机构成立了专家组,专家组认定“出于政府目的而购买的产品”指由政府消费的产品,或政府在履行其公共职能时提供给接收方的产品”,将“所购产品”与“政府目的”联系起来的“用于(for)”一词指所购产品必须面向政府,或用于政府用途,要求“所购产品和所履行的政府职能之间应当建立起合理的关联性”。在这个案例中,专家组还从以下其他方面解读了“政府目的”这一术语。
(1)“政府目的”与商业转售、销售之间的互斥性。GATT1994第Ⅲ8(a)条规定:“本条款的规定不适用于与政府机构出于政府目的的采购的、既非商业转售也不是用于商业销售类物品之生产的那些产品有关的管制法律、法规或要求。”GPA第二条规定:政府目的进行的采购“不以商业销售或转售为目的,或不是用于供商业销售或转售商品或服务的生产或供应而进行的采购”。在“政府目的”与商业转售、销售之间的关系上,GATT和GPA的规定颇为一致。从法律用语来看,政府目的的采购与商业转售、商业销售是互斥的。因此,在加拿大可再生能源部门案例中,当专家组无法明确判断加拿大的采购行为是否属于政府目的时,从另一个侧面也就是是否属于商业转售来评估。专家组认为“商业转售”是“在乐意卖的一方和乐意买的一方之间以保持距离的方式卖掉先前购买的产品”“以出售或引入商业流、贸易或市场内,无论是否获取利润”,专家组最后的认定是加拿大的采购行为是商业转售行为,而非“政府目的”的采购。
(2)政府目的与政府的公共政策目标不是等号关系。政府目的与政府的公共政策目标是两个不同的概念。因为不论
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