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保护开放式创新社区的防御型专利许可策略研究 　　2003年美国教授Chesbrou}h在其学术专著《开放式创新:从技术创新中获利的新规则》中，首次提出开放式创新概念后，立即引起国内外理论界和实践界的广泛关注。学者们比较了开放式创新与封闭式创新两种范式的区别，研究了开放式创新可能涉及的知识产权风险，探讨了开放式创新模式下的技术创新能力的构成要素，进行了开放式创新促进企业创新绩效的实证研究，展望了开放式商务模式创新的未来。国际上越来越多的大企业开始实施开放式创新战略，引入外部创新知识，整合企业创新资源，提升企业创新绩效。然而，开放式创新趋势下企业创新管理出现了一些新动向，比如开放式创新社区模式，值得关注。文章阐述了开放式创新社区文化价值观与现行专利制度体系的冲突，剖析了开放式创新社区常用的专利防御策略的利弊，在此基础之上推出一种全新的策略选择，即防御型专利许可。 　　1面临挑战:开放式创新社区文化价值观与专利制度的冲突 　　目前，有关开放式创新社区(简称OIC)的概念尚未形成比较一致的认识。大致可以理解为基于一个开放的网络，通过有目的的开放和共享，把对此有兴趣的客户、独立发明人和组件供应商等组织起来，利用邮件列表等形式的交流媒介，彼此互动，协作创新。早期的开放式创新社区实践探索，可以追溯到制造自由及开源软件(FOSS)项目、绿色技术平台项目、MakerBot3 D打印机公司以及合成生物学“生物砖”基金会等。Linux操作系统的发展就是一个典型例子。凭借其自由、免费、开放源代码的优势，经由一个庞大的全球软件开发者社区程序员们的努力，不断进行改善和增强，再加上IBM ,Sun等计算机巨头的支持，Linux在手机操作系统市场中异军突起。尤其在NEC、三星、LG等知名厂商宣布支持该手机操作系统之后，它更是进入一个飞速发展阶段。 　　开放式创新社区模式，看起来前途光明，但也出现一些挑战与障碍。首先，现行的专利制度就是最大的障碍。成本效益的挑战是OIC可能造成对选择专利制度兴趣不大的最直接的原因。为了获得一个重要的专利组合，一个企业需要投入大量的人力和财力资源，去研发、购买、许可谈判和实施专利技术，同时还要积极起诉和应诉，应对各种现实侵权和潜在威胁。这种发展模式和路径，更适合于大企业、大财团，因为它们更容易取得成本效益优势。而对OIC而言，由于资源分散配置，决策分散进行，从而不太适合这种模式。其次，专利权的排他性特征也与OIC的文化和价值理念不相吻合。自由和开放是OIC文化的核心价值观，自由经营、自由创新、共享知识、保持技术中立和互用性是社区成员一致追求和崇尚的。从诞生的那一天起，OIC就一直挑战主流的激励理论。主流的知识产权理论认为，如果新的智力成果能够自由地被所有人利用，或者说在新智力成果上存在公共权利，将会大大削弱创造这些新智力成果的热情。因此，只有人为设定一定的排他权利，并由此带来相应的经济利益，才能有效激励人们去不断创造更多更新的智力成果。 　　但大多数的OIC成员有不同的观点。自由软件基金会(FSF)列出多个开发软件的动机、包括有趣性、政治理想主义、提高一个人的声誉、被欣赏、赚钱和表达感谢别人的贡献。其创办者Richard Stallman曾明确指出，他是“出于一个理想的目标:传播自由和合作”。更多的评论家也声称，软件、信息产品的推陈出新，其研发者的动机，已经从追求利益转向名誉再到发展专业知识。还有些专利，诸如软件专利和商业方法专利之所以遭到质疑，是因为这就如企图拥有和控制数学公式和其他自然规律那样，道德上是不适当的。这些开发商应该在品牌、客户支持、质量和先发优势方面展开竞争，培育核心竞争力，而不是简单依赖专利排他性来实现。此外，也尤为重要的是，即使专利仅用来作为一种“防御性”工具或者其他利他目的，也很难保证它不会在未来某个时候，被某些人用作进攻的武器。进攻性专利集聚者，常被称为“专利钓饵”，一种以发起专利侵权诉讼或以此诉讼威胁获得赔偿为主要经营方式的“非执业实体”在全球范围迅速崛起及其经营合法化，进一步增进了反抗专利是有益的法律工具的想法。 　　然而，开放式创新社区应该，事实上也必须选择专利系统，来预防那些来自软件、技术标准和生态系统领域日益复杂的“专利丛林”威胁。在智能手机、网络媒体和社会媒体的技术领域充斥着这种“专利丛林”，从而掀起一场场“专利大战”圈。明确可专利性主题就可以明确潜在专利威胁，但在Bilks诉ape-pos和May诉Prometheus两案中，美国联邦最高院的判决表明软件和其他一些抽象专利现状在可预见未来不会有太大变化，美国发明法案也表明国会也不太可能在短期从根本上改革可专利性主题和范畴问题，从而，建立一种安全的创新保护系统对OIC来说可能是目前最实用的方法。