德国证据禁止制度之类型探讨与借鉴意义.docVIP

德国证据禁止制度之类型探讨与借鉴意义 　　一、德国证据禁止制度简介 　　德国刑事诉讼中的“证据禁止”理论由20 世纪早期著名自由主义法学家伯林提出，其在1900 年出版的教科书中首次使用“证据禁止”概念，后逐渐被扩展成为德国刑事诉讼中占据主导地位的发现真实原则之例外规则。伯林认为，证据禁止是建立在价值分析基础上对刑事诉讼中追求实体真实的一种限制，如果“刑事诉讼的外在利益超过了在刑事诉讼中发现真实的利益”，那么侵犯这些外在利益而取得的证据就应当被排除使用，这样就形成了证据禁止制度。所谓证据禁止，是禁止公权力机关在刑事诉讼中取得或使用特定的证据。德国法学理论分为收集证据的禁止( Beweiserhebungsverbot ) 和使用证据的禁止( Beweisverwertungsverbot)。这一区分指的不仅仅是刑事诉讼的不同阶段，而且是实际上相互独立的不同类型的禁止---一些不得收集的证据却可以使用，一些可以被正当收集的证据却不可以在判决中使用。同各国确立的非法证据排除规则相似，证据禁止制度不仅体现了法治国家原则，更体现了对个人利益的保障。 　　( 一) 收集证据的禁止 　　如果证据的收集是通过非法手段或未经授权取得，则该证据不具有证据能力，主要规范追诉机关的取证行为。包括以下四个方面的内容: 第一，证据内容的禁止，即特定内容的事实不得作为证据。例如德国《法官法》第43 条规定法庭评议的内容不得作为证据。第二，证据手段的禁止。德国《刑事诉讼法》第136a 条第1 款和第2 款直接禁止使用某些方法收集证据。第三，证据命令的禁止，即刑事程序中的某些命令只能由特定主体做出，否则即为无效。例如德国《刑事诉讼法》第100b 条第1 款规定，实施监听和记录电信通信只能依检察院申请由法院命令，迟延有危险时亦可由检察院命令，那么非由检察机关和法院的授权收集来的监听记录则被禁止。第81a 条第1 款规定侵扰性的身体检查必须由有执照的医师进行，那么就排除了通过其他途径收集的此类证据。第四，证据方式的禁止，即由于证据提出方式错误导致的证据不可用。例如违反《刑事诉讼法》第54 条关于法官和公务员作证许可而获得的涉及国家秘密等证据，不得使用。 　　( 二) 使用证据的禁止 　　根据托马斯·魏根特教授的观点，收集证据的禁止主要在于规范审前阶段追诉机关的取证行为，而使用证据的禁止重点在于规范审判阶段法官对证据的采纳，包括两方面内容。 　　1. 非自主性证据使用禁止 　　它又被称作“依附性证据禁止”，通常表现为违背了收集证据的禁止而导致证据不能使用。德国《刑事诉讼法》第136a 条第3 款规定，违反前两款禁止获得的陈述，即使被指控人同意，亦不得使用。当法典并无明文规定依附性证据使用禁止情形时，则由法官进行根据案件个案处理，德国法上众多的证据使用禁止情形均是通过司法判例方式创设。例如，侦查人员在讯问被告人时违反告知义务，所得的被告人陈述原则上不得釆为裁判的基础，类似应当禁止使用的证据还包括侦查法官询问证人位移法通知在场人，审判期日询问证人却未通知辩护人到场，未告知亲属关系拒绝证言权，未取得监察令状的利用通信一方同意之监听等。由此可见，在违反禁止不正当讯问( 询问) 方式这一点上，使用证据的禁止与收集证据的禁止二者等同，均产生排除非法言词证据的效果。然而事实上，并非所有违反收集证据的禁止必然导致使用证据的禁止。例如侦查人员违反告知义务取得的犯罪嫌疑人供述中有证明另一犯罪嫌疑人有罪的坦白供述，因没有损害被追诉人受到法律保护的沉默权利益则被采纳。若一律以程序违法为自动排除规则显然有碍于刑事诉讼的目的之一即案件事实的查明---警察误将护士当作医生而从犯罪嫌疑人身上取得的血液样本很难认为不可信---“不可信性”在德国法律从来都不是证据排除的根据，且排除血液样本检验结果并未损害犯罪嫌疑人程序上的辩护权和实体上的健康权。综上，何种情况下的证据收集禁止等同( 涉及) 使用禁止，实践中法官往往在个案处理中权衡公民个人利益与发现事实会获得多大的社会利益，当满足这些条件时才会导致使用证据的禁止: ( 1) 违法取证行为损害了能从排除证据中收益之人( 通常是被告人) 的受到法律保护的利益; ( 2) 该证据除了使用违法手段外不能取得; ( 3) 排除该证据与被破坏的程序规则目的相称; ( 4) 排除该证据未与真实处理案件这一最高利益冲突。可见，证据的证据能力取决于具体情境下的利益衡量，取决于每个受侵害的权利所适用的法律规则。 　　2. 自主性证据使用禁止 　　法院作证据使用禁止裁决时除了考虑证据取得方式是否违反刑事诉讼法的禁止性规定，还应判断使用该证据是否会侵犯德国宪法保障的公民基本权利。一旦侵犯宪