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浅析混合担保中债权人过错对保证责任之影响 　　一、问题及其现状 　　同一债权既有债务人提供的物保又有人保(混合担保)时，若物保因债权人过错而最终无效用(如物保合同无效、物保欠缺登记而未成立)，则保证人的保证责任应否减免? 此问题在立法、司法和理论界，歧见所在多有，实有研究之必要。就立法现状而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该规定看似明确，实则疑窦重重。首先，其中的“法律的规定”所指为何并不清楚。其次，该条没有区分债务人物保与第三人物保，与《物权法》第176条的区分立场显有牴牾。 同时，该条也未区分债权人有无过错，与现行担保法上担保无效之过错责任原则亦有龃龉。最后，根据该条后段的反对解释，因不可抗力之外的因素(如债权人过错)导致担保物灭失的，保证人又可相应免责，显然该条前后割裂，立场不一。总之，该规定并未对本文论题提供严谨而令人信服的结论。从司法实践看，相互矛盾的判决比比皆是。大体上，审判实务有如下3种立场。第一种实务见解认为：“所占用的土地是集体所有的土地……抵押合同无效，(保证人)孙栋杰关于其仅对物保之外的债权承担还款责任的辩驳理由，事实根据不足。”“当物的担保合同被确认无效后，即便担保物是由债务人提供的，如果保证合同有效，保证人仍应承担全部保证责任。” 　　“本案抵押无效，龙耀迪公司、易继华作为刘伟向广发银行借款的保证人，仍应依约承担保证责任。”第二种审判意见认为，债权人若对于物保无效有过错，则“直接影响着担保人承担责任的份额，债权人庄某在抵押借款协议签订之时，应知道该房产所在土地的权属性质，或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押，明显均存在过错。故本案保证人李某、王某的担保责任应以欠款本息的1/2为宜”。第三种立场同样赞同保证责任减轻，但所持理由不同，责任减免程度也因而有异。“因为债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了对抵押物的物保。”“德诺公司(债权人)……明知国家禁止在农村宅基地开发房产……故其有过错，应对潜在抵押行为无效或被撤销或无法变现承担相应风险……”可见，裁判依据是《担保法》第28条第2款，即将物保无效等同于放弃物保。在理论界，相关讨论数量很少但分歧极大。有学者认为：“在物保和人保混合的情形下，如果物的担保合同被确认无效或被撤销……如果债权人对此有过错，则应当由债权人承担相应的过错责任，同时减轻保证人的相应责任。”程啸教授认为，物的担保合同无效或被撤销，应认定为债权人抛弃物的担保。 　　相反观点认为，即便债权人过错导致物保合同无效或被撤销，也不应减轻保证人责任，因债权人对业已存在的合同效力瑕疵无能为力，“何况，根据《物权法》第172条、《担保法解释》第7条、第8条之相关规定，债权人的过错并非减轻(有效的保证合同中)保证人责任之事由，而仅是减轻无效担保中同样有过错的担保人的无效担保责任的事由。”“物的担保合同被确认无效或者被撤销的，担保物权视为自始未设立，也就谈不上债权人放弃物的担保，因此，保证人不能在担保物价值范围内免除保证责任。”事实上，本文论题在域外亦极富争议。法国学者卡尔博尼埃指出：“在单务合同诸如保证合同领域，充斥了被社会学所影响的地带，其间，法律、道德、习俗合理或不合理地混杂在一起，纠缠不清。”法国总帮办检察官珀蒂补充道：“关于《法国民法典》第2314条适用条件之判决和学说的分歧，完美地诠释了卡氏所描述的保证合同之复杂性。”瑏瑠在德国，联邦最高法院认为，在保证和土地债务之间的关系上，担保提供人之间有一个按份额的补偿义务，即依《德国民法典》第776条，瑏瑡并不能推导出保证人的优先地位，而从总体上看，保证与物保并存时，彼此之间的法律状况是“非常有争议的”。瑏瑢由上可知，所论问题迄今仍处于晦暗不明之中，亟待厘清，故本文拟作专门探讨，以期增进思考。 　　二、担保法之过错归责原则及其内涵 　　1.担保法上的过错责任 　　现行法针对担保合同无效的责任问题确立了基本的归责原则即过错责任原则，如《担保法》第5条第2款。对于《担保法解释》第38条第3款，崔建远教授认为：“(该款规定)引入了过失思想……这个设计具有合理性，《物权法》第176条的规定忽视了过失思想，应当反思。”瑏瑣但实际上，《物权法》第172条已明文规定担保合同无效后，各方依其过错而担责，《物权法》第176条也不必重复过错之意义。此外，《担保法解释》第7条、第8条、第9条、第17条、第86条