浅谈“非违反之诉”在TRIPS协定中的适用探析.docVIP

浅谈“非违反之诉”在TRIPS协定中的适用探析 　　争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO 对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”乌拉圭回合谈判最重要且最有意义的成果之一，即以规则导向(rule-oriented)为基础的WTO 争端解决机制的建立。虽然WTO 争端解决机制相较GATT 时期，有明显的法治化趋势，但其亦未完全舍弃过去外交性质的争端解决设计。WTO 争端解决制度起源于GATT 第22 条和第23 条。理论界依据这两条的规定，将WTO 争端解决机构有权受理申诉的案件分为三类：违反之诉、非违反之诉和情势之诉。曾被学者Robert E. Hudec认为是依据“外交官的法律观”所创造出来的非违反之诉，不仅在GATT 时期颇具争议性，在WTO 争端解决制度中更加明显，特别是将其适用在乌拉圭回合谈判所创设的新协定上。[ 在WTO 涵盖协议下，非违反之诉有两种存在形式：(1)WTO 涵盖协议的争端解决条款中独立规定了类似于GATT1994 第23 条第1 款(b)项的内容，如《反倾销协议》《服务贸易协议》;(2)WTO 涵盖协议的争端解决条款中明确规定直接适用GATT1994 第23 条第1 款(b)项的内容，如《与贸易有关的知识产权协定》。]非违反之诉能否适用于《与贸易有关的知识产权协定》(以下称TRIPS 协定)，即是此众多争议之一。 　　一、非违反之诉概述 　　非违反之诉的起源可追溯至20 世纪二、三十年代的双边贸易条约。为了保护来之不易的关税减让和互惠成果，这些条约独创性地运用了程序性规则来提供法律救济。战后建立起来的GATT 体制，把这一外交产物纳入其中，GATT1947 第23 条第1 款(b)项在实体上确立了非违反之诉作为申诉诉由的法律地位，其目的就是保证各缔约方千辛万苦的谈判成果不致徒劳无功，关税减让不会被各种各样的非关税壁垒所侵蚀。“欧共体油菜籽案”的专家组报告对非违反之诉的理念作了非常深刻的阐释，“通过关税减让而可以合法期待的改善了的竞争机会，不仅可能会被GATT 所禁止的措施阻碍，也有可能会被符合该协定的措施所阻碍;为了鼓励成员方作出关税减让，就必须给他们一种补救权，可以在互惠减让的利益由于另一成员方采取的措施而受到丧失或损害时使用，而不论该措施是否与GATT 相抵触。”很显然，保证成员国在协定中可期待的利益不受谈判时没有预见而无法做出相应规定的措施的影响，是非违反之诉的最大价值所在。 　　WTO 成立后，在GATT1994 中保留了GATT1947 第23条的内容，同时在《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下称DSU)的第26 条以“非违反之诉”作为标题，专门就非违反之诉做出了程序性的规定。如果说GATT 追求的是政治经济利益的平衡，体现为一种实力导向型(power-oriented)的机制，作为其后继的WTO 则明显不同，其体现的是规则导向(rule-oriented)，表现为所涉领域不断扩张，规则制度更加详尽。在这种情况下，非违反之诉适用的模糊性和复杂性颇具争议。John H. Jackson 教授把“利益的丧失或减损”要件称为“不幸的模糊”。Pierre Pescatore 亦曾指出，“合法措施所引起利益抵消或损害这样的观念已成为法律空想，是无用和危险的设计，是不应该包含在DSU 中的。”就非违反之诉的实践来看，专家组对非违反之诉的适用比较谨慎。根据“日本消费胶卷和相纸案”的专家组报告，几乎在五十年内，工作组或专家组对第23 条第1款b 项的投诉进行了实质性审议的只有8 件，但最终得到专家组确认的非违反之诉只有4 件。 　　二、TRIPS 协定中的非违反之诉中止适用条款 　　乌拉圭回合之所以将TRIPS 协定纳入WTO 多边贸易协定的范围，除了对知识产权保护的缺失会造成自由贸易的扭曲，亦旨在建立起一套健全、富有效率和执行力的争端解决机制，以有效并及时地解决WTO 成员方在履行TRIPS 协议时所发生的与贸易有关的知识产权保护争议，化解像WIPO 等多数知识产权国际公约因缺乏完善和健全的争端解决办法，只能依靠双方协商解决的困境。DSU 第26 条第1 款规定，“GATT 第23 条第1 款(b)项的非违反之诉，适用于WTO 涵盖协定下的争端”。同时，DSU 第1 条第2 款指出，“此为争端解决的一般规定，若涵盖协定中对争端解决有特别规定与程序的，应适用后者。”而TRIPS 协定第64 条即DSU 所指的特别规定。TRIPS 协议第64 条表明，自WTO 相关协议生效之日起5 年内，非违反之诉不得适用于TRIPS 协定项下的争端解决，TRIPS 理事会应审查根据本协议提出的非违反之诉的范围和模式，并将具体建议提交部长级会议批准，部长级会议关