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探讨再论巨额财产来源不明罪的行为本质 　　一、问题之提出 　　《刑法》第395 条巨额财产来源不明罪的行为本质，在刑法理论上大体有“持有论”、“不作为论”、“立法推定型”以及“复合行为论”等观点。其中，“不作为论”为通说观点，而“复合行为论”是前两种观点的结合，与“不作为论”都是以不能说明财产来源为其行为标志或者行为终点，脱离不了不作为的范畴，可谓扩大化的不作为论。2009 年该罪条文修改之后，司法实践中有些案件适用修改前的刑法，有些案件适用修改后的刑法，这种“同案不同判”现象的背后是理论上对巨额财产来源不明罪行为本质观点的分歧造成的。而这些不同观点争论的焦点在于：第一，本罪的法益是什么?第二，如何定位本罪条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”?因此，本文将从以上两点入手展开论述，再度提倡本罪的行为本质为“持有”。 　　二、“持有论”观点之再宣示 　　本文推崇巨额财产来源不明罪行为本质为“持有论”的观点。在此，首先对本罪的法益展开论述，从而确定本罪的实行行为;其次，对条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”进行重新定位，为摆脱“不作为论”的影响、树立“持有论”的观点寻找突破口;最后，从实践的层面再度检验“持有论”的正当性。 　　(一)本罪法益应为“信赖说” 　　法益，是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。犯罪实行行为与法益密切相关，法益是犯罪实行行为所侵害的具体利益;而刑法所规制的犯罪行为，正是出于对具体法益保护的需要。探寻巨额财产来源不明罪的法益，就是要确定本罪的实行行为是”持有”还是“不作为”。因此，笔者首先论述的是巨额财产来源不明罪的法益。 　　有关巨额财产来源不明罪的法益，历来存在很多不同的观点，而这些不同的观点也导致对巨额财产来源不明罪构成要件产生不同理解。关于巨额财产来源不明罪的法益，主要有如下观点：观点一，“制度说”(存在国家的司法秩序说、财产申报制度说)认为，巨额财产来源不明罪侵犯的法益是国家的一种制度，或是“国家的司法秩序”或是“财产申报制度”。“国家的司法秩序说”的理由则在于，“司法机关的重要任务就是有权查明犯罪嫌疑人究竟采用何种非法方式获取巨额财产，包括所得巨额财产源于何处、何人，犯罪嫌疑人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务，否则，若拒绝说明其所获巨额财产的来源，那就妨害了司法机关的正常活动，因而构成巨额财产来源不明罪之犯罪行为所具有的本质属性，也是其社会危害性之实质所在”。“财产申报制度说”的理由在于，“本罪的本质特征在于国家工作人员对于法律赋予其如实申报、说明其财产状况的义务的违反”。观点二，“廉洁性说”认为，巨额财产来源不明罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。理由在于，“国家公务人员持有超过合法收入且来源不明的巨额财产，就是对国家要求其履行廉洁义务之违反，它侵犯的是国家公务人员应有的廉洁性”。 　　本文认为，巨额财产来源不明罪的法益应为“公众对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖”(简称“信赖说”)。虽然“制度说”、“廉洁性说”都有一定道理，但是它们都存在难以周延的缺陷。 　　首先，“制度说”与“廉洁性说”均不具有合理性。 　　1.对于“国家的司法秩序说”，是否行为人“不能说明财产来源”一定就妨害了司法机关的正常活动呢?根据《刑法》条文中“本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论”的表述,本罪不仅包括拒不说明的情形，同时也包括行为人没有能力说明的情形。从主观内容的层面分析，如果认为巨额财产来源不明罪的法益是国家的司法秩序，这显然与巨额财产来源不明罪的主观心态是故意相矛盾。2.对于财产申报制度说，我国虽然有财产申报的规定，但并没有建立起完善的财产申报制度，认定本罪的法益是国家工作人员的财产申报制度缺乏事实依据。而且，本罪不可能是因为违反申报制度而成立。3.对于“廉洁性说”，行为人所持有的巨额财产是否一定侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性?笔者持怀疑态度。从立法沿革上看，《刑法修正案(七)》对巨额财产来源不明罪的一大改动就是将“本人不能说明其来源是合法的”改为“不能说明其来源的”。从法条用语的修改可以看出，本罪的成立并不以其财产来源是否合法为必要条件，而是针对行为人持有与其合法收入极不相称的巨额财产，造成普通公民对国家工作人员廉洁性的信赖减少。也就是说，即使行为人持有的是合法财产，但是如果其不能说明来源，一样可以以本罪论处。可见，行为人构成巨额财产来源不明罪时并不一定侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。 　　其次，从法益本质入手，侵犯刑法所保护利益的行为必当都具有“危害性