浅析法律与道德的分离与反分离对法治中国的启示.docVIP

浅析法律与道德的分离与反分离对法治中国的启示 　　一、法律与道德的分离 　　法律与道德的分离是指法律与道德没有必然的联系、两者是可分的。分离说是分析实证法学派的主要观点，其主要代表人物是二战前就已经很有名的凯尔森和20 世纪60 年代形成的新分析法学派的首要倡导者哈特。分析实证法学派所主张的法律与道德的分离表现为理论上的事实与价值的分离和实践中为实现“忠于法律”的目的所进行的分离。 　　( 一) 理论上: 事实与价值的分离 　　凯尔森认为，人类历史上没有绝对的、永恒不变的先验道准则，只有相对的价值准则。法律和道德只有形式上的相同，在内容上却是不一致的。哈特与富勒的论战中，哈特重述实证主义法学史上一系列的法学家，其中说到边沁与奥斯丁的立场，重申分析法学派的观点“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”从这里可以看出，哈特代表的分析实证主义的分离说，实际上是实在法与应然法之间的分离，也即实际存在与存在的价值的分离。由此可以看出分析实证主义分离说中的“法律”是指事实上存在的一切法律，而分离说中的“道德”是指规范意义上的法律，包括符合法律应该是什么的各种观念。法律实证主义者坚持分离说最直接的目的是实现其法学理论研究的科学性与客观性，只有将包含价值准则的规范性法律从法律现象中分离出去，才能使法学成为一种以事实存在的客观研究对象。法学理论研究对象的客观性与科学性不仅关系到法学能否成为一门独立的学科，更关系到法学理论家职业的正当性。 　　( 二) 实践中: 实现“忠于法律”的目的分析 　　实证主义坚持的分离说，不仅仅是以获得理论上的科学性为目的，还隐藏着以法律实践为面向的问题意识。的确，分析实证主义的分离说在实践面向中所要达到目的是法律实践能“忠于法律”。奥斯丁指出，不以人们好恶来决定实际存在的法律，由此可知，其主张法律与道德的分离是为了维护实在法的效力，但他没有说明维护实在法的效力对法律实践的意义。凯尔森也是在实现一种对秩序的理想。直到哈特才揭示分离说维护实在法的效力在实践层面的意义在于“忠于法律”的理想。哈特认为这种分离是为了避免法律实践中的两种风险，一是，当人们紧抓“法律应该是什么”这一观念而不放弃时，会使法律及其权威遭到破坏; 二是，实在法可能取代道德而成为评价人们行为的终极标准，以至于遭到批评。法律实证主义者力主的分离说既追求法律概念的科学与客观，更是追求法律规则的明晰。 　　二、法律与道德的反分离 　　自然法学派认为，真正的法律应符合自然之理性，自然之理性普遍适用、永恒不变。一切不符合自然法的人类制定法都是恶法。富勒认为，既然哈特已经把法律与道德分离说阐述到了实践层面的意义，那么在表明“忠于法律”这一目标的立场时，其实已经隐含了一种道德上的价值取向，使得“法律应当是什么”这一问题无法回避。分离说要求实现“忠于法律”的目标，就必须回答为什么要忠于法律，以及忠于什么样的法律，也就是必须使法律以及忠于法律具有某种价值，才能使忠于法律这项义务变得有意义。认同法律与尊重万有引力的态度是不同的，对于万有引力只要被证实客观存在，人们便会在尊重它的基础上安排个人行为，但对于法律却必须有某些值得人们尊重的价值人们才会去尊重它，它不能仅仅是符合了法学理论家作为研究对象所希望的客观性与科学性。因此，富勒认为，法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识。法律内在道德性符合人类的价值目标，才使法律获得人们尊重的正当性。富勒反对法律与道德的分离的另一个角度是从分析实证主义的“忠于法律”的实践目标入手的。在司法过程中，因为法律实证主义者的法律体系里完全没有法律的内在约束，因而法官在面对明显错误却为了“忠于法律”而变得无所适从。正是在分析了法律实证主义的分离说在理论上和实践中都不能实现其自身设定的目标的基础上，新自然法学派提出反分离说，将“法律应当是什么”的内涵重新注入法律的概念，使法律的运行具有某种内在的约束，借此使“恶法”的产生得到控制。 　　三、法律与道德的分离与反分离对法治中国的启示 　　通过上述对法律与道德的分离说与反分离说的分析，可以清楚的了解到哈特与富勒为了实现“忠于法律”的共同目标从两个完全不同的面向出发提出了不同的主张。哈特为了实现法律独立性的目标，主张两者应该分离，法律就是纯粹的实在法; 富勒认为法律必须要有内在的价值才能使坚守法律变得有意义，而提出应将“法律应当是什么”的道德内涵注入法律，使法律与道德不分离，实现应然法。由此，我们可以得出一个结论，分离说与反分离说是从不同的角度经强调对维护法治至关重要的一面，在法治实现的过程中，我们应在什么意义上坚持两者的分离又在什么意义上坚持两者的结合。 　　( 一) 立法上: 法律与道德的限制 　　法律与道德的关系是分离还是结合，在立法时体现的尤其明显。良法是善