论证行政机关制定规范性文件行为的不当性_0.docVIP

论证行政机关制定规范性文件行为的不当性 　　行政行为的正当性是行政行为能够产生应有实效的源泉，缺失正当性的行政行为在实践中将失去其生命力。不仅具体行政行为需要具有正当性，抽象行政行为更应当建立在正当性、合理性的基础上。不当行政是我国推行法治行政过程中必须解决的“顽疾”，其不仅直接影响或者侵犯民众的权益，且直接影响的是政府在民众中的形象，致使行政行为公信力下降。不当行政通常在行政管理活动中存在比较严重，因为行政机关往往在管理过程中受长官意志支配。行政机关制定行政规范性文件的行为是政府机关进行管理的一种基本手段，在行政管理实践中其运用得当，将会使行政管理活动实现规范化、制度化，但如果使用不当则会制约地方经济发展、侵害相对人的合法权益。近年来，许多地方政府制定了很多问题“红头文件”，如湖北省公安县下达文件，要求全县各单位一年要抽掉本地烟2.3万条，如完不成任务，就要受处罚;湖南省下文要求在录取公务员时女性“第二性征发育正常，乳房对称无包块”等等。诸如此类的问题“红头文件”之所以能够相继出台，说明政府机关在制定行政规范性文件时，并没有进行充分论证，其文件制定行为本身是缺失正当性的。文件制定行为的正当性缺失，会导致文件本身失去实效性、合理性。 　　一、制定行政规范性文件行为正当性缺失的原因 　　1.自由裁量权行使不当。法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，故有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度，在这种情况下，行政主体作出行为时有一定的自由裁量余地。行政管理所涉及的领域非常广泛，且其必须根据客观情况的不断发展变化作出应急性的处理，因此行政机关在管理过程中应当适时作出不同的决定，这是行政裁量权存在的必然。不仅在具体行政行为中广泛存在着自由裁量权的运用，而且在抽象行政行为中行政机关会最大限度地行使自由裁量权。行政机关经常通过制定行政规范性文件来对法律法规进行细化规定或对法律没有规定的内容进行规定，这时行政机关所行使的裁量权则远远超出具体行政行为中裁量权的范围。当前问题“红头文件”的屡屡出现与这种自由裁量权行使不当有着紧密的联系。正如有学者所言，失当行政行为不仅仅是指法律规定幅度范围内的行为，而且指行政机关自由裁量权范围内所有不适当、不合适的行为。加之，行政机关通过制定行政规范性文件来进行管理在表面上似乎不存在当与不当的，因为制定行政规范性文件的行为不是为个人谋利的行为，所以行政机关往往在制定文件过程中任意而为，致使文件的制定失去应有的合理性与适当性。 　　同时行政机关也通过制定行政规范性文件对行政机关自由裁量权的行使进行规制，但这种规制需要做到适当、合法，否则会导致行政机关自由裁量权行使的滥用。控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关制定的;它们有可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物[:列。行政机关制定行政规范性文件的目的在于对行政自由裁量权进行规制，但部分行政机关在制定相关文件时自己本身的裁量权被滥用，致使文件的制定行为失去了合法性、正当性的基础，因而文件无法发挥应有的作用。 　　2.违背法律优先原则。依法行政原则是法治的基本原则，其要求行政机关及其公务人员在行使行政权力过程中必须恪守法律优先原则与法律保留原则。法律优先原则要求一切行政权力的行使，都必须在法律规定的范围之内，不得有违背或超越法律的行为，否则其行为是无效的并应当依法承担相应的法律责任。行政机关制定行政规范性文件的行为作为一种特定的行政行为，其必须严格遵循法律法规的规定，其无论是制定程序还是制定依据都必须有法律的依据。只有其具有了合法性，其正当性才会存在。合理性是对行政行为在合法性的基础上的进一步要求或更高的要求，即行政行为不仅应当是合法的，也应当是合理的。行政行为具有合理性，亦是服从法律的表现。尽管行政机关制定行政规范性文件与其行使行政自由裁量权有着紧密关系，但其自由裁量权的行使并非是无拘无束的，也必须恪守法律优先原则。“如果说由某局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应当是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”行政机关也通过制定行政规范性文件对法律没有规定的进行规定，即所谓的法外空间予以规范与约束。对法外空间的规定必须遵循法律优先的要求，特别是限权性的规定绝不能逾越法律的界限。如果过度地“关注”法外空间，则会使行政规范性文件的制定行为失去其正当性。正因为实在法并不能够完全对所有的行政事项作出调控，必然会留下诸多的法外空间。这种法外空间在其他法律部门中是存在的，在行政法中则显得更加突出。行政系统对于法外空间可以有两种处置方式。其中之一是通过制定相关的规