全球化与中国法治现代化.docVIP

全球化与中国法治现代化 “全球化”是当今社会一个相当时髦的词，许多领域都向 “全球化”投去关注的目光。许多人相信地球变得越来越小，人们都共同生活在一个地球村中。与此同时，也有人对“全球化”相当排斥，对它抱着悲观的态度。但是，无论人们是支持“全球化”，迎接它的到来，还是排斥它，厌恶它，全球化依然不可避免的来到我们的身边，无情地影响着世界历史的进程，也影响着中国的历史进程。 什么是法律的全球化？ 从传统中走来，我们的理论和观念，深深地打上了传统社会生活条件的烙印。作为一种意识形态，我们的法律理论也不例外，它基本上是传统的民族国家生活环境的产物。民族国家限定了社会生活的时空范围，提供了分工和联合的基本组织形式，划分了伦理意义上的公与私、善与恶，确定了个人、集体和社会的时代内涵。正是在这些基础上，现代法律制度得以建立和运行;也正是结合这些社会条件，法理学试图回答什么是法律、什么是法律的价值追求、法律应当如何运行等一系列基本问题。然而， 20世纪80年代后期以来，借助于科技发展带来的便捷交通与发达通信，人类活动的时空范围极度扩展，社会生活日益突破民族国家有形的和无形的边界，国际性的社会交往日益频繁和深入，世界性的经济联系、政治互动和文化共识日益加强，人类社会步入了全球化时代。 社会环境变化必然带来观念、理论和制度的变化，而相对于民族国家的社会环境来说，全球化因素的日益增强，是一种革命性的社会变迁，可以想见，传统的法律理论和法律观念因此会受到重要乃至颠覆性的影响。那么，在全球化因素日益增强的当今社会，法律制度发生了哪些变革?法律理论发生了哪些反思和重构?我们是否应当以及如何推动这种变革或重构?显然，解答这些问题，是指导全球化时代法制实践的理论需要，也是法理学超越自身、获得重大发展的历史契机。 在向“全球的”法律转变之前，法律所处的状态就是“国家的”。因为在传统的法理学看来，法律是民族国家领土范围实践，是独立运行、逻辑自洽的规范体系。因此，结合起来看，法律全球化所要表达的完整含义是:法律从“国家的”变成“全球的”这样一种过程或结果。 其实自法律诞生以来，期间各国的交汇融合就从未间断过。为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。苏格兰爱丁堡大学教授阿兰·沃森在其名著《法律移植——一项比较法的研究》中，就举了公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世 纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例就是其完美的体现。 在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同性的理论。尽管不同社会有不同的文化和 不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规 则，可以被后发展国家移植。第二，法律技术理论。作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。例如，涉及新的技 术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。 在历史的分析中，我们不难发现，法律的移植交汇大致分为主动与被动两种。亚洲国家对西方法律的移植是从19世纪后半叶开始的，其政治背景是西方国家对亚洲的殖民化。对殖民地国家法律的研究表明，这些国家对其宗主国法律移植的程度和其受宗主国统治的时间成正比。在下面的例子中，民族国家法制的发展是从殖民统治下独立出来以后的事情。亚洲国家移植西方法律的过程是与其走向现代化的过程相伴随的。有些亚洲国家没有经过彻底的殖民化，这些国家的法律更多地表现了接受外来规则和本土习惯法的融合。日本和韩国的法律发展是这方面的典型例子。对于殖民地国家来说，这种法律移植不是主动选择，而是被动接受。在宗主国眼里，把自己的法律移植到殖民地国家是天经地义的，是对殖民地国家的恩泽。而对殖民地国家来说，接受这样的法律移植则带有屈辱的成分。日本早期对德国法的移植可能是一个特殊的例子，即当时日本政府几乎完全是基于国内的“维新”要求而不是在外来压力的情况下移植德国法律的；但是，第二次世界大战后美国占领时期日本对美国法律的移植则完全符合被动移植的模式。美国人给战后的日本制定了美国模式的新宪法，根据宪法的要求，各个部门法积极吸收英美法系的制度。例如，根据新宪法第33条以后的权利保护的要求，相关部门法中大量采用了当事人主义的规定。 我国从很早以来就开始学习别国的法律，　中国对西方法律的移植是在一种复杂的心理状态下开始的。一方面，承认中国已经沦落为西方的侵略和掠夺的对象是很痛苦的；另一方面，