从本案谈保证同合中的几个疑难问题.doc

从本案谈保证合同中的几个疑难问题 　　[案情] 　　1995年9月21日，中行贾汪支行与贾汪规划局、营发公司签订《流动资金借款合同》一份，合同约定，借款方为贾汪规划局，贷款方为中行贾汪支行，担保方为营发公司，借款金额100000元，借款月利率为12.06‰，借款用途为航测，借款归还期限为1996年3月30日，如到期借款方未能如数归还，贷款方有权对逾期贷款按日6‰的利率计收利息，借款方移用、挪用借款的，贷款方有权向借款方加50%的利息，担保人在借款方不能履行合同条款时，必须无条件承担归还借款本息的责任。 　　同日，营发公司向中行贾汪支行出具《不可撤销担保书》，该担保书载明，本担保书为无条件不可撤销的担保证书，担保金额为100000元及借款合同项下发生的借款利息和费用，本担保书自签发日起生效，至偿还借款方贾汪规划局全部所欠借款本息和费用时自动失效。 　　同日，中行贾汪支行将100000元款划至贾汪规划局帐户。 　　1999年4月5日、同年8月4日、2000年10月20日、2001年1月11日、2002年6月3日，贾汪中行共五次向贾汪规划局送达《贷款催收通知书》，贾汪规划局均在通知书上加盖公章予以认可。2002年6月3日的通知书中载明，贾汪规划局截止2002年3月20日尚欠贾汪中行贷款本金100000元及利息49728.47元。 　　2000年6月2日、同年10月16日、2001年1月11日、同年5月10日、2002年5月31日，中行贾汪支行共五次向营发公司送达《履行担保责任通知书》，营发公司均在通知书上加盖公章或由法定代表人签字认可。通知书中均载明，营发公司于1995年9月21日为贾汪规划局担保1笔贷款计100000元，请你单位履行连带担保责任。 　　2004年5月18日，中行贾汪支行诉至法院，请求判令贾汪规划局承担还本付息的责任，判令营发公司承担连带清偿责任。 　　[审判] 　　徐州市贾汪区人民法院审理后认为：中行贾汪支行与贾汪规划局签订的流动资金借款合同，除逾期贷款罚息和挤占挪用贷款加罚息的约定违反中国人民银行规定应认定无效外，其余条款应认定合法有效。贾汪规划局未按合同规定履行自己的还款义务，应承担违约责任。营发公司为本案借款合同出具的不可撤销担保书中约定担保书“至偿还借款方全部所欠借款本息和费用时自动失效”，对保证期间约定不明，故应认定保证期间为二年。中行贾汪支行在保证期间内未依法向营发公司主张保证责任，其保证责任消灭。但营发公司在2000年6月2日的履行担保责任通知书上又加盖了公章，故应认定该通知书为新的保证合同。该保证合同对保证方式及保证期间未作约定，故应认定保证方式为连带责任保证，保证期间为半年。2000年10月16日中行贾汪支行向营发公司催收，因该行为发生在保证期间内，故引起保证合同诉讼时效的起算。2001年1月11日至2002年5月31日，原告又三次向被告营发公司发出通知，均引起保证合同诉讼时效的中断，故中行贾汪支行于2004年5月18日起诉，并未超过保证合同的诉讼时效。 　　[评析] 　　本案是一起普通的保证担保借款合同纠纷案，说其普通是因此类案件在全国各级法院受理的民商事案件中，占相当大的比例。但是，该类案件中关于担保的法律适用问题，由于出台的相关法律、法规、司法解释较多，时间跨度较长，以致在审判实践中掌握的尺度不一，许多问题至今仍存纷争。笔者通过对本案所涉担保的相关争议问题进行分析，期望对司法实践有所裨益。 　　一、担保法施行前保证方式、保证期间未约定或约定不明的问题 　　法律一般只适用于生效后发生的事件或行为，不适用于生效前发生的事件或行为，此即法律不溯及既往的原则。我国《担保法》于1995年10月1日起施行，《担保法》施行后，保证合同中保证方式未作约定或约定不明的应认定为连带保证，未约定保证期间的应认定保证期间为半年，保证期间约定不明的认定保证期间为二年。《担保法》施行前的保证方式、保证期间的认定是争论的问题之一。 　　1、关于保证方式问题。担保法施行前的担保行为如何适用法律的问题，最高人民法院于2002年11月23日发布了《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(法释[2002]38号)，该批复第二条规定：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。……。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。” 　　本批复解决了担保法施行前保证方式的认定问题。本案，营发公司在其提供的担保书中承诺：“本担保书担保金额为100000元及借款合同项下发生的借款利息和费用，所欠借款本息和费用时自动失效”，该承诺应视为对保证方式的约定，推定不出为一般保证，故应认定为