《民法总则（草案）》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见.pdfVIP

《民法总则 (草案 )》若干 问题研究 对草案体系等若干重大 问题 的修改意见 金可可 内容摘要：《中华人民共和国民法总则(草案)》第5章 “民事权利”现有条文应全部删除，改造 为 “民事权利之行使与保护”。其中，无因管理与不当得利应作扩充，纳入债编，与合同、侵权 第2章第2节 “应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章 “民事责任”应予取消，现有条文部 分删除，部分移至债编。第9章第2节 “除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法 人之区分为主线，并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代 理之规定，应 自代理部分移除。 关键词：民法典 民法总则 民事责任 除斥期间 法人 Et前，全国人大法工委公布 《中华人民共和国民法总则(草案)》(下称 “草案”)，向社会、学界征求 意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展，颇有可称道之处，但其亦有诸多不足，笔者即拟就此 作一探讨，以期抛砖引玉之效。 一 、 草案之重大体系问题 (一)第5章 “民事权利”之体系定位问题 草案沿袭 《民法通则》之体系，于第5章规定 “民事权利”，于其下列举 自然人应享有各种人身权 (第 99—101条)、财产权(第102条)，后者又包括物权(第103条、第104条)、债权 (第105—107条)、知识产权(第 108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式，可指出如下问题： 1．其第101—105、108—110条，都仅规定民事主体得享有何种权利，一无构成要件，二无法律效果， 亦非两者之辅助，不具备私法规范之基本属性 ，法官不能以之裁判，无私法上规范意义。究其性质，实 为权利宣示条文，体系上似更应属于宪法；若强令南橘北枳，必令其沦为 “僵尸条款”。…另一方面，将 之删除，于法律适用似全无影响；在民法典中大量设置此等无适用意义之条款，恐怕又成 “中国特 色”。 华东政法大学法律学院教授、博士生导师。 本文系国家社科基金一般项 目“电子支付民事法律问题研究”(项 目批准号：14BFxl64)之阶段性研究成果。孙维飞教授、张家勇 教授、德国康斯坦茨大学博士候选人胡坚明就本文提供若干宝贵意见，于此致谢。 [1]关于 “僵尸条款”之戏称，参见葛云松：《物权法的扯淡与认真——评(物权法草案)第四、五章》，《中外法学))2006年第1期。 · l16 · 对草案体系等若干重大问题的修改意见 2．《民法通则》之所以设置 第“5章 民事权利”，并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定， 系因就此诸种权利，其时尚无规则明确其地位，更无单行法作详细之规定。且应注意，于 《民法通则》 该章中，除当时确有必要之权利宣示条款外，亦尽力设有颇多具规范意义之条文，明确诸权利于各种 情形下之构成要件与法律效果，以资法官适用。即此，不妨说该章加上 第“6章 民事责任”部分，在前 民法典时代，曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言，《民法通则》与真正意义上的 “民法总 则”相去甚远)。时至今 日，就各种权利，均已有单行法作出详细规定，《民法通则》该章及第6章之规 定，亦因此而被 架“空”。因此，《民法通则》第5章之规定，无论有规范意义者，或仅具权利宣示意义者， 于其时均有其不可替代之实际意义；于今则因法律体系之发展，已失去意义，草案再固守此种模式， 只能说是立法体制或政治陛使然，在科学性上已无立足之地。 3．本章中，亦有非属权利宣示条款者，宜分别细究之。 (1)第103条第2款系物权之定义条款。就此，物《权法》已有相同规定，整合后之 《民法典》，自不能 有重复之规定；在总则部分作此规定，或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款， 若认为有设置的必要， 白应在物权编中作出，置于此处，大与体系相悖。综上可知，于此规定并无必 要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，[3亦有类似问题，于此不赘。 (2)第104条之主要内容，… 《物权法》中亦有规定。[5]立法部门在物权定义之后规定本条，并强调 其 “作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解，本条即应规定于物权编 中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚