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广东社会科学 2016年第2期 垄断行为刑法规制的法理分析 胡学相 尹晓闻 [提 要]垄断是伴随市场竞争而产生的，随着市场自律调节机制局限性的凸显，其社会危害性也 越来越明显。在我国，长期以来由于没有充分认识到垄断行为的社会危害性 ，致使规制垄断行为的法 律制度不够健全。如今市场 自律机制和包括 《反垄断法》在内的各种非刑事法律制度对垄断经营规制 的作用 日渐减弱，为了更好保护合法经营者和消费者的权益，遏制垄断对公平竞争秩序的破坏，运用 刑法来规制垄断经营行为就成为国家干预市场经济的必然选择。 [关键词]垄断 刑法规制 公平 责任自负 威慑陷阱 [中图分类号]D924．33 [文献标识码]A [文章编号]1000—114X(2016)02—0249—08 2007年我国颁布的 《反垄断法》对垄断的概念和垄断行为的种类作了明确的界定 ，确立了 经济法对垄断行为的规制方式。但长期以来我国对垄断行为所造成的社会危害性认识不足， 《反 垄断法》的颁布和实施并没有很好地抑制我国经济改革和发展过程中出现的非法垄断现象。近 年来接连发生的侵害市场公平竞争和损害消费者权益的垄断大案表明，仅依靠经济法和行政法来 规制垄断经营行为显然是不够的。随着人们对市场公平竞争理念的追求和对消费者权益保护意识 的提高，寻求刑法规范来维护市场竞争秩序和保护消费者合法权益的愿望 日益强烈，运用刑法手 段规制垄断行为势在必行。 一 、 对 “垄断行为无需刑法规制”观点的评述 在 《反垄断法》立法过程中，对于是否要为垄断行为设置刑事责任的问题存在一定的争议。 例如，针对 《第十届全国人大常委会第二十八次会议分组审议反垄断法 (草案二审审议稿)的 意见》，有代表就提出要求增加刑事责任，④但是正式颁布的 《反垄断法》删除了有关刑事责任的 规定。笔者认为，立法者的上述做法主要基于以下几个方面的考虑：一是刑法谦抑性原则的考 虑，有观点认为，垄断是市场经营行为的表现，应当由市场 自律和国家民事、经济乃至行政政策 去调整和规范。刑法不可能对所有的违法行为都进行规制，最好的社会政策才是最好的刑事政 249 策。二是认为对垄断行为社会危害性的认定存在困难。由于垄断是竞争发展的结果，与竞争之 间的区别并非泾渭分明。垄断在危害公平竞争的同时，也可以增强经营者的竞争能力，实现资源 的合理配置，具有竞争的积极功能。垄断与竞争区别的模糊性和隐蔽性造成认定其社会危害性的 许多困难。三是认为用刑法规制垄断行为的刑罚成本过高。徒法不足以自行，运用刑法对市场行 为的规制是需要成本的。从国外刑法规范来看，追究垄断者的刑事责任主要是通过监禁刑和罚金 刑来实现的，其中监禁刑的适用成本比较昂贵。四是认为我国欠缺对垄断行为进行刑事处罚的经 济基础和文化背景。长期以来 ，在计划经济体制下，缺乏市场 自由竞争观念。改革开放以后，尽 管市场竞争理念有所加强，但由于我国正处于市场经济发展的过渡期和转型期，追究传统体制和 制度背景下形成的垄断经营的刑事责任，仍然存在较大的社会阻力。然而，笔者认为，上述反对 刑法规制垄断行为的理由仍然是不充分的。 首先，刑法谦抑性原则不等于刑法干预最少化。刑法谦抑性是指刑法作为社会秩序的保障性 规范，并不是针对所有的违法行为，刑罚只限于不得不适用的场合才适用。⑨刑法谦抑性强调的 不是要求刑法从社会规范大家族中退缩出来，而只是突出刑法应当作为调整社会关系的最后手 段。当运用其他各种社会规范都难以控制和防卫某种行为的社会危害性发生时，刑法的干预就既 是必要的也是正当的。垄断产生于市场竞争当中，在市场 自由竞争早期，当经营者都可以自由进 入市场并且可以公平地参与资源分配时，垄断行为的违法性和社会危害性并不明显。市场规律 自 我调节机制仍然可以抑制垄断的违法性及其社会危害性的扩大和漫延。但当经营者的市场支配力 量出现严重不平衡和垄断经营者对市场资源的占有越来越集中，尤其当消费主体的市场弱势地位 越来越 明显时，市场规律对垄断经营的自我调节就变得更加艰难 ，此时，国家对市场经济的干预 则成为必要。在现代市场经济体制下，国家对市场经济行为的调控和规制必须以法律为