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论 公 序 良 俗 焦富民 内窖提要 公序良俗是从观念发展到判例，从最初对契约自由原则的限制而后被逐渐提升为判定法律行 为的一般依据，最终成为现代民法上的一项基本原则的。作为民法上的一般条款，其是立法的基础和当事人 行使权利的准则，也是法律解释、漏洞补充及司法机关进行创造性活动的依据，违反公序良俗原则，理应承受 不利的法律后果。 关 键 词 公序良俗 法律原则 司法适用 法律后果 使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利 公序良俗法概念的初步分析 益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付 作为观念，公序良俗发端于罗马法。优士丁 显然不相称时，该法律行为无效。德国著名学者 尼学说汇纂认为，约定终身不结婚或必结婚、必 梅迪库斯认为，第 138条对从事法律行为的自由 信奉某教或不信奉某教、不立某人为继承人或必 作了限制。亦即限制了私法自治。④随后的瑞士债 立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的 务法，意大利、日本民法典以及新的荷兰民法典均 行为。以及以赌博、为娼为标的等伤风败俗的行 纷纷规定了公序良俗原则。 为。均属违反公序良俗而归于无效。(1) 在英美法系，公共政策与道德原则大体相当 在近代，公序良俗最初是作为对契约自由的 于大陆法系国家所说的公共秩序与善良风俗。在 限制而见诸立法的，后被逐渐提升为判定法律行 英美法国家，基于政府法律或公共政策目的，以及 为效力的一般依据，而最终成为现代民法上的一 维护社会的公平正义，凡其标的、内容或最终目的 项基本原则。作为弹性较强的一般条款，公序良 违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法 俗原则的内涵与外延具有较大的伸缩性，具有随 律所禁止，或经由法院被宣告无效。④英国法还特 时代变迁而变化的特点。1804年的法国民法典 别区分不法约定与公序良俗之理由而无效之契约 第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公 情形。⑤在近代美国契约法的演进过程中，已不复 共秩序与善良风俗的法律。”而公共秩序与善良风 使用上述分类方式，在美国合同法第二次重述中， 俗，正是法律对契约自由的直接限制。 这是近代 扬弃了不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由 立法史上公序良俗原则的第一次规定。 而不得执行”之标题，无非意在以公序良俗此一无 德国民法典仅有善良风俗概念，而无公共秩 固定范畴，鲜有一定准绳之概念，广泛地规范所有 序概念。这是其与先前的法国民法典的重要区别 悖于公序良俗之契约。⑥ 所在。该法典第138条规定：(1)违反善良风俗的 新中国成立后，由于受前苏联民事立法的影 法律行为无效。(2)特别是当法律行为系乘另一 响。我国民事立法一直未使用公序良俗这一概念， 方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱， 而是采用“社会公共利益及社会公德”概念，如 】27 蕊 江箍笋干 2003．4 1986年《民法通则=》第7条规定：“民事活动应当遵 在英美法中，公共秩序即公共政策，即“基于 守社会公德，不得损害社会公共利益。”尽管如此， 当时社会之需要，由法庭决定之原则或阐述”。按 学理通说认为，我国现行法上所谓“公共秩序”及