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我国民法立法本位的选择 ● 冯乐坤 (甘肃政法学院 法学研究所,甘肃 兰州 730070) [内容提要] 当前,我国大陆地区正在制定自己的民法,如何设计民法体系结构却至今尚未定论。我们已经确立了民 商合一的立法体例即在制定民法的基础上.对于原商法内容纳入不了民法的,重新审视以往所坚持的思路,使民法、商法能 够真正地融合起来。 [关 键 词] 民商合一;自然人本位;法人本位;立法选择 [中图分类号][3920.0 [文献标识码]A [文章编号]1003—3637(2004)O1—0118—03 一 、 现行民商合一体例的历史回顾 民律草案所确立的法典编纂模式,即由总则、债权、物权、亲 我国自清末变法图强,立法改制以来,一改沿续上千年 属、继承等五编组成。 的诸法合一、民刑不分、不同法律混杂于一部大法的现象,逐 新中国成立后,民国民法在大陆被废止,仅在台湾地区 步制定各类不同的单行法典。19o3年起草了大清商律, 适用。但法典所奉行的民商合一的体例并役有动摇,大陆在 1907年又拟参照各国民律准备制定民律。于是,1908年应 政治、社会、经济等制度方面与苏联的一致性导致其在法律 沈家本的奏请,决定聘请日本法学博士制定各部法律,同年 制度方面积极模仿苏联。在民事立法方面,则转向继受苏联 修订法律馆,聘请日本法学博士志田钾太郎起草第二部商 的立法模式和理论。苏联十月革命成功后,在设计民法时, 律,同时又起草了公司法、海商法、票据法等草案。1910年, 当时的俄罗斯实行新经济政策,因此,从原理上讲,不允许商 各商会以修订法律馆所编之商律,系直接采取日本法,恐与 业或商人存在的社会也不需要商法典,所以仅限于将商法的 国情不胜相合,乃实际访查商场习惯.参照各国最新立法例, 若干重要规定编人民法典为止(3) 由此所形成的1922年的 编成商法调查案,上呈政府。农工商部附加修订,定为商律 苏俄民法典的模式即由总则、物权、债权、继承四编构成。 草案,奏请清廷提交咨政院合议,旋以革命事起,未及议决颁 1961年通过的苏联民事立法纲要仍依据 1922年的苏俄民 行 ,草案共分为商法总则、公司律两编。在民律的起草过 法典及其以后的立法,法典所采用的体例仍以德国体例为 程中,由于涉及传统礼教和风俗习惯,先进行了大量的各地 准,具体由总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承 民事习惯的调查,至 191l起草出了民律草案,草案由总则、 权、国际私法规则八编组成。但是,民法典之外仍无商法典 物权、债权、亲属、继承五编组成。尽管大清民律草案与商律 存在。须注意的是苏联在设计民法时,经济体制方面长期高 草案的命运一样,未及正式颁布实行,但其所创立的民商分 度集中,实行计划经济,各类企业、合作社、农庄均无经济自 立的体例却首次打破了中华法系传统的法律编纂的方式。 主权,这种情形的存在,绝对不可能允许适用于商人的商法 不过,虽然起草者首次采用了民法典、商法典分别立法的设 存在,也就没有在民法典之外,再设计商法典的必要,由此形 计思路,但其并非理论上成熟的表现,而是基于当时清政府 成了继受德国民法编纂思路,却采取了民商合一体例的特殊 急欲取消列强在中国的治外法权,制定符合西方列强所要求 模式。 的律例的情势所迫的结果。 1954年至1956年底,当时的全国人大常委会在参照苏 民国成立以后,继续原有的民商分立的体例。南京国民 联的民事立法的基础上,起草了大陆的第一部民法草案,分 政府于l929年设立民法起草委员会继续进行民法的拟定工 为总则、所有权、债、继承四编。1962年至 l964年,全国人 作。在起草民法的过程中,首要解决的问题就是在民法之外 大常委又完成了民法的试拟稿,该试拟稿由总则、财产的所 是否制订商法。争议中主张采纳瑞士、泰国、苏俄民法的民 有、财产的流转三编组成,将属于人法范畴的婚姻、继承排除 商合一的模式占据上生风,最终是 1929年6月,中央政治会 在外。十一届三中全会以后,随着商品经济的发展,从 1979 议于第 183次会议决定编订民商统一法典。立法院遵照此 年 l1月全国人大常委成立民法起草小组到1982年5月,先 项决议案,编纂民法时,将通常属于商法总则之经理人及代 后草拟了民法草案一至四个,其中的第四稿由民法的任务和 办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及

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