依法审判中的“行政法规”——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象.pdfVIP

《行政诉讼法》修改的热点和难点问题研究 作为人民法院行政诉讼中对具体行政行为进行规范适用审查的依据。 从以上分析可以得出结论，《行政诉讼法》已经赋予了人民法院对具体行政行为适用法 律、法规、规章进行审查的权力。行政机关适用了违法的行政规章、规定的，人民法院有权认 定具体行政行为违法，进而消灭其效力，根本就不存在不撤销违法的抽象行政行为就不可能 保护公民、法人或者其他组织合法权益的情况。 四、结论 将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，由人民法院进行司法审查，面临巨大的体制 与制度障碍，且由此而产生的相关问题极为复杂，是人民法院无法驾驭的。 《行政诉讼法》 的修改，应当着眼于推动对抽象行政行为进行审查、监督的现行制度的完善和有效运行，将 人民政府对抽象行政行为进行审查的行为纳入行政诉讼受案范围，督促政府履行审查、监督 抽象行政行为是否合法的法定职责，从而解决抽象行政行为违法的问题。在行政诉讼中，人 民法院应当充分行使对具体行政行为进行规范适用审查的审判职能，否决适用违法抽象行 政行为的具体行政行为的效力，以达到有效保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。 依法审判中的 “行政法规” — — 以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象 章剑生(浙江大学光华法学院教授、博士生导师) 《行政诉讼法》第52条第 1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方 性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的 “法院审理行政案件依据法律、法规”之说就 源于此处。何为 “依据”?在 《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。[1]在行 政法学理上有一种较为权威的解释是，“审判依据，是指人民法院审理行政案件时，衡量具 体行政行为是否合法的尺度。”[2]因《行政诉讼法》第53条的 “参照规章”有 “对不符合或不 完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[3]之立法精神，所 以学理上通常把 “参照规章”解释为法院对规章有 “合法性审查权”[4]或者 “选择适用 本文系光华学者岗资助项 目“中国行政法发展的进路——基于 个‘案一规范’理论框架所展开的解释”的阶段性 研究成果。 [1] “为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据，草案规定：第一，人民法院审理行政案件 ，以法律和行 政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”参见王汉斌：《关于(中华人民共和国行 政诉讼法(草案))的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。 [2] 黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社 1994年版，第 160页。 [3] 王汉斌 ：《关于(中华人民共和国行政诉讼法 (草案))的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理 由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。 [4] 章剑生 ：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第578页。 124 华东政法大学学报 2012年第2期(总第81期) 权”D[5)通过两者对比，可以导出的一个问题是，这里的 “依据”仅仅是法院 “衡量具体行政 行为是否合法的尺度”，还是要求对这个 “尺度”本身的合法性作出判断，并根据判断结果作 出是否适用于本案的选择? 在当下的行政法学理上，对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规 定的框架性制度之下，法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律o[6]但是，法院 对行政法规是否也应当作如此 “臣服”状呢?未必，至少在实务中已经有法院发出了异议的 声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中(以下 简称 “静安工商案”)，法院认为： 静安工商分局对未经批准，擅 自从事危险化学品经营的违法行为，具有作出行政处罚决定 的执法主体资格。 《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作 出行政处罚所作 的规定，除该条款明确规定的行政主体外，有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定 的，亦可适用。 《危险化学品安全管理条例》作为行政法规，已明确工商行政机关对擅 自从事危 险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用 《安全