单位累犯的理论根据与现实问题以人身危险性为视角的考察_NoRestriction.pdfVIP

单位累犯的理论根据与现实问题 ∑ 卷 单位累犯的理论根据与现实问题 ——以人身危险性为视角的考察 陈伟+ 随着现行刑法把单位主体明确纳入犯罪主体之后，单位与自然人都成了 可以负刑事责任的“行为人”。可是，单位主体被纳入刑事责任的体系之中， 并不顺其自然地承认单位与自然人就适用相同的刑事责任原则与刑罚适用制 度，比如单位累犯的问题，这是在现行刑法规定单位犯罪之后我们必须正视 而到现在还没有正视的问题之一。因此，笔者站在单位累犯肯定说的立场上， 对单位累犯这一问题进行学理上的阐释①，并对单位累犯的现实构建与规范 性条件进行自己的“抛砖性”设想。② 一、 单位累犯探讨与构建的兰个前提性条件 ． (一)单位累犯必须立足于单位成立犯罪的基础之上 在我国单位刑事责任的肯定论与否定论之间的论辩曾进行了相当长的时 间，可以说人们对单位刑事责任的理论认识也正是通过正反两方的据理力争 而逐渐有一清晰认识的。随着现行刑法在立法上肯定单位犯罪的尘埃落定， 硝烟弥漫的紧张气氛才从理论学界的视线中渐行渐远，否定论者最初的明显 优势被肯定论者持续不懈、针锋相对的驳斥所彻底逆转。然而，时至今日， 在大论战结束的背后，就单位犯罪否定论的零星枪炮声仍然闪烁于理论学界 与司法实践之中。这就从侧面说明了，立法上的明确规定并不是正反两方正 式谢幕的完美注脚，尽管立法的规定对单位刑事责任的肯定顺应了肯定论者 的意思，但是穿越规范层面的文字表述，否定论者对肯定论者的相关理由与 +西南政法大学教师，博士研究生。 ①关于单位累犯肯定说与否定说的不同观点及其各自所持的理由，笔者不在正文中再做一一回 溯性的陈述与点评。相关文章可参见：于改之、吴玉萍： 《单位累犯否定新论》，载《法学评论》 2007年第2期；周俭：《单位累犯之否定》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2006年第1期；杨凯： 《单位普通累犯理性研究》，载《浙江社会科学》2001年第6期；杨凯：《沦新刑法中的单位累犯》， 载《福建政法管理干部学院学报》2002年第3期；邱玉梅：《刑法视野下的单位累犯立法构建》，载 《云南大学学报》2004年第5期；邓剑斌、刘鑫：《单位累犯制度构建之探讨》，载《法制与社会》 2007年第l期；王玉杰：《单位累犯制度之提倡及立法建议》，载《甘肃政法学院学报》2004年第2 期；陈国兴：《创制单位累犯制度的构想》，载《河北法学》2000年第3期。 ②本文只考察单位普通累犯的理论与实践问题，因此文中所言的单位累犯均指单位普通累犯。 租谐社会的刑法现实问题 论证并未彻底臣服，在刑法理论的框架下双方也没有达到真正认同的程度。 因此，这种表面趋于平静而实质没有化解的矛盾冲突，投射于单位累犯 问题上，就极有可能步人争论不休的歧途之中，重演“单位成立犯罪与否” 正反论战的历史。换言之，对单位累犯成立与否的讨论，很可能一不小心就 步入了单位成立犯罪与否的窠臼之中，而无法对单位累犯的实质性问题有所 突破。比如，关于单位的本质、单位的犯罪能力、单位负刑事责任的能力、 超越单位合法目的范围的行为、单位犯罪的刑罚主体、惩罚单位在刑事政策 上的必要性等，都是对单位是否负刑事责任的讨论。①由此就引出一个前置 性问题，我们在讨论单位累犯的时候还有没有必要检视单位犯罪成立与否这 一带有根本性的前提?笔者的意见是大可不必。因为单位累犯是单位犯罪之 后的累犯问题，而不是单位成立犯罪与否之后的累犯问题。如果不坚持这一 界限的区分，我们在讨论单位累犯时将仍然要受缚于单位犯罪的旧有思维， 相关的理论研究只能是原地转圈，从而无法在单位累犯问题上迈出实质性的 步骤，无法结合累犯与单位的各自内涵予以实质性考察。并且，从语义上来 看，单位累犯理论的探讨所暗含的前提只能是单位犯罪的肯定论，重在单位 之“累”，而不在单位之“犯”，当然，单位之“累”又必然在单位之“犯” 的特殊性上予以规范性构建，但是这也是在单位成立犯罪基础上的构建。②