关于行政契约的法理学思考.pdfVIP

青海师专学报(教育科学) JOURNAL OF QINGHAI JUNIOR TE CHERs’CoLLEGE (Education Science) 2005年第1期 No1．2005 文章编号：1007—0ll7(2005)01—0052—04 关于行政契约的法理学思考 牛丽云 (青海民族学院法律系，青海 西宁810007) 摘 要：在传统的理念中，契约是私法的专利，而强制则成为公法的惟一体现。于是“命令——服从”便成为行政法的基 本模式，结果不仅导致了严重的“权力缺席”问题，而且也导致了国家与国民之间的对抗。然而随着宪政的不断发展，现代社 会的政治在很大程度上已经成为一种交涉性政治，它强调对国民意见的尊重和倾听，同时也强调行政管理过程应该是一个对 话过程。于是作为充分体现意志自由的契约被引入到了行政法领域。本文对行政契约的可能性加以了论证并阐述了行政契 约的法理学依据。 关键词：对抗；行政；契约；对话 中图分类号：D90 文献标识码：B 自从梅因在其《古代法》中提出所有近代社会 任何行政行为的存在和运行都有其理论基础和经验 的运动，是一个从身份到契约的运动后，契约便在民 支持，行政契约当然也不应该例外。本文旨在从法 事领域中大放异彩。而在公法领域，由于我国长期 理学角度探讨行政契约的可能性及其在行政法中得 受国家主义法律观，暴力主义法律观，尤其是管理主 以确立的法理学依据。 义法律观的影响，存在着严重的“权力缺席”现 一 、 行政契约的可能性 象。¨ 学者们基于此而言法律管理，相对人及政府 关于契约理念能否引入行政法领域，学者们有 官员则毫不怀疑地认为行政即管理，行政即强制。 不同主张，笔者概括一下大概有三种： 于是“命令一服从”便成为行政关系的基本模式。 (一)否认行政契约 在这一模式下，政府总是被置于优先地位，成为强制 大陆法系实行公私法的界分。私法领域贯彻的 的化身。相对人被置于末位，只能选择服从，国家利 是“契约自由”、“意思自治”，当事人只要不违反法 益资源随即主要取置于政府。我们很难想象。有一 律的规定和公序良俗就可以自由地缔结任何契约， 天政府也会像普通大众一样走进市场，在市场中与 而在公法领域，当事人的权利义务必须严格遵守法 相对人讨价还价，相互妥协，订立契约，并按契约所 律的强行性规定，不允许当事人自由选择，更不允许 约定的内容行使职权，履行职责。而事实上，契约作 当事人任意的约定。据此，学者们否认行政契约。 为一种手段，更作为一种制度和理念，具有天然的生 德国行政法之父奥托 ·梅叶尔明确指出，根据国家 长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形 的优越地位来确定，国家与公民之间的契约在公法 成，契约理念最终超出了原来的民事领域，渗透到了 领域是不可能存在的。瑞士学者吉尔克麦蒂声甚至 社会生活的各个领域，当然也渗透到了行政法的领 断言：公法契约一词乃是自相矛盾之语，更为重要的 域。从世界性时代背景来看，契约理念在行政法中 是，传统上用来控制公权行使的依法行政原则，与契 的引入和确立，也已成为一个世界性的潮流和趋势。 约中的契约自由难以并存，在本质上不易调和。L2 收稿日期：2004—09—09 作者简介：牛丽云(1976一)，女，藏族，青海湟中人，青海民族学院法律系讲师，主要从事民商法、行政法与行政诉讼法学方面 的研究。