刑法修正案（八）危险驾驶罪的法理解读与立法缺陷.pdfVIP

· … … … … 贵州警官职业学院学报 … ·… … JOURN^LOG『UIZHOUP札 c『IOf『lCERVOC^TlOH^C【OLLEGE “行为的危险”是指行为的本身所导致的侵害结果 件中，对于一种通过有关的行为构成加以保护的对 发生的可能性 ，所以可以叫做行为的属性。而 “作 象，出现了一种真正的危险。 为结果的危险”是指行为所导致的危险状态 。就 具体危险犯是已有具体的侵害法益的具体危 后者而言，Hirsch认为危险指法益陷在险境之中的 险，这里面犯罪成立的要件是发生具体的危险。一 一 种客观状态。l1Il 而德国帝国法院时代的判例 般我们说，危险的现象特别需要在构成要件的内容 实务则以 “损害发生的密接可能性”来诠释刑法上 中表现出来，但是这里，构成要件的内容不需要明 危险的内涵。该观点将危险区分为 “接近危急的 确表示出危险，可以只凭立法的理 由，具有犯罪构 危险”与 “遥远的危险”，而只有 “接近危急的 成要求的行为就可以依据行为解释为有危险。 危险”才能够被认定为值得发动刑法处罚的危险。 (二 )危险驾驶的危险性判断——抽象危险性 但 接“近危急的危险”与 “遥远的危险”之间的区 从上述危险理论学说我们可以知道 ，危险存在 分标准暖昧不清，容易流于恣意。此后德 国法院逐 着抽象危险和具体危险的分类，那危险驾驶归罪针 渐抛弃密接可能性说 ，代之以优势可能性说 ，认 对的危险究竟是属于哪种危险状态呢?我们可以从 为所谓危险即 “损害的发生比不发生更具有可能 危险驾驶行为和刑法规定上进行分析。 性”。… 卜但批评者认为这种观点在方法论上、 首先，在 自然形态上，危险驾驶行为可以存在 在实务中，法官往往无法以精确的百分比数字来 多种样态：第一种，危险驾驶行为+实害结果；第 评定损害的发生是否比不发生更具有可能性。 二种，危险驾驶行为+具体危险状态；第三种，纯 对于上述困境，Horn从 自然科学经验的角度提 粹的危险驾驶行为。如果分别再配以故意或过失的 出更精细的危险理论 ，认为危险是某种状态，是 主观过错，则危险驾驶行为的存在样态更为繁多。 某种特定侵害发生的原因，但依据专门科学领域 在我国现行实证刑法中，危险驾驶行为的这些 自 一 的知识却无法解释这一状态没有发生损害，损害 然形态能否映射在规范层面上呢?笔者认为是可以 i,i 未发生的不可解释性成为Horn危险概念的核心。也 的。危险驾驶行为+实害结果、危险驾驶行为+具 即，依照科学经验法则，行为人的行为确定无疑能 体危险状态的形态，在我国现行刑法中，均能找到 够引发实害结果的出现，但 由于某种不可知的原 与之相对应的法条进行规制，前者如刑法第133条 因，结果最终没有发生，此时即可认为危险已经存 规定的交通肇事罪，后者如刑法第114条规定的以 在。_lJ 在Horn理论的基础上 ，Schunemann的信 危险方法危害公共安全罪，而纯粹的危险驾驶行为 赖说 、Demuth的支配说、Wolter~]1度防范说相继提 则缺乏法律调整。因此，刑法学对危险驾驶行为的 出了规范性危险理论，认为危险是透过通常活动无 研究，应集中在危险驾驶行为的第 种样态上。 法防止的实害结果发生的可能性。 者的规范性危 其次 ，刑法应当对危险驾驶行为进行专门调 险理论构造具有相同性，首先以事实上的经验法则 整，但没有必要创设一个囊括所有危险驾驶行为样 来确定行为人的行为有可能引发危害结果出现，而