非法所得认定与追缴认识误区与立法完善.docVIP

非法所得认定与追缴的认识误区与立法完善 由于国家赔偿法的深入实施，近几年来很多案件的当事人或其近亲属、代理人等，拿着法院已生效的判决书要求检察机关退还法院判决未认定的部分款物。其理由是这一部分是他们的合法所得，检察机关也无权追缴。面对此问题，检察机关部分工作人员也包括大部分在基层工作的政法人员认为案件当事人的要求是合理合法的，笔者认为：之所以会产生这样的困惑，这是因为法律规定的不完善，对追缴的性质认识不清，缺乏实际可操作性与理论上认识的欠缺性。若要走出误区应采取如下措施：一、分析实践中认识误区产生的原因 实践过程中不少司法人员及当事人认为未被法院判决认定的部分当然就属当事人的合法所得,实际上这是认识上的错误。笔者试分析误区的产生有如下原因： （一）法律对非法所得进行追缴的规定不明是对“非法所得”产生认识误区的主要原因目前，现有的法律规定对非法所得的处理就是刑法第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”国家赔偿法第十六条的规定是对追缴行为事后赔偿的一种确认 ，这一规定内容比较含糊：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的.......”。而刑法中“追缴”的法律条款的规定是在量刑一节中，然而追缴又不是刑法的法定刑种，也不是刑法第三十七条规定的非刑法方法，因此，作为执法机关，其职权的行使，必须来自于法律的明确授权；而有关追缴这一职权没有明确授与哪一机关按照什么程序行使，这就导致检察机关在行使侦查权过程中，对违法所得财物的冻结之后的程序无法律规定，就会使人产生了“没被法院认定的财产就是合法所得”的错误认识。 （二）法院判决的罚没“赃款赃物”是对“非法所得”认识误区的另一因素多年来，有些法院在判决书上出现这样的判决：“判决如下：一、......;二、没收赃款赃物折款和违法所得款共计3456元”的字样。而案件的当事人及其近亲属就拿着这样的判决书来找检察机关，并称，法院就只认定这一部分是非法所得，那么被你们冻结或收缴的款项的剩余部分当然就是合法财产。乍一听起来似乎很有道理，但究其实质来说，至少存在以下问题：第一、刑法上的赋与法院职权的没收财产刑，是针对犯罪分子的合法财产，而不是非法所得；刑法第六十四条规定的没收只是违禁品和供犯罪所用的本人的财物，并不是指违法所得和赃款赃物。第二，刑法第六十四条没有明确规定没收权由哪一机关行使。第三，即使没收，也缺乏控辩裁这一正当程序，从而法院的判决范围超越了指控的内容，缺乏了给被告人行使抗辩的权利与机会，这一判决没收显然是暗箱操作。只有程序上的公正才能保证实体上的公正，而程序法的不完善就必然导致部分人对非法所得产生错误认识。 （三）缺乏控、辩、裁程序是部分人员产生认识误区的又一重要原因根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，刑事附带民事诉讼的主体仅限于被害人及国家集体的财产直接损失，而象受贿等一些案件的受贿财物就无权提起附带民事诉讼，这是其一。其二，在实践中，检察机关对国家集体的财产造成损失提起附带民事诉讼的比例是少得可怜。综上两个因素，就导致了对非法所得的认定缺乏一个控辩裁的程序，也就很难使非法所得进入一个公开、公正的程序。因而就不可避免地给一部分人带来了没被法院认定的部分就是合法所得的认识上的误区。二、正确认识追缴的性质 法律对追缴的性质没有明确规定，也是导致认识误区的原因之一。 如前所述，由于法律对追缴权的行使机关规定不明，同时，法律也没有对追缴的程序予以规定，我国刑法将追缴规定在第四章刑罚的具体运用中的量刑一节，容易让人误解追缴也是量刑。因而无法使广大的执法者与普通人认识追缴的性质。而德国现行刑法典把追缴和没收编在一节，并把这一节纳入第三章犯罪的法律后果中去，诚然该国刑法也没有将追缴列入刑罚中去，也正是如此，追缴不是刑罚及实现刑罚的方法，所以追缴就不应该是法院对被告人认定有罪的那一部分数额，而应是大于或等于有罪数额。因此，追缴不是刑罚，这是其一；其二，缴也不是我国刑法第三十七条规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分的非刑罚方法，因为这二者是在不同的条文中规定的，且名称和内容也不同。有鉴于此，那么追缴到底属于什么性质呢？笔者认为，追缴对于被追缴人来说承担的是一种民事责任，根据我国刑法第六十四条规定追缴的对象是犯罪分子的违法所得的一切财物。所以从最基本的一般违法与严重违法（犯罪）的概念间的关系来说，判决认定有罪的部分的数额是严重违法的部分