从判例、判例法到案例指导制度——“判例是如何形成的？”理论研讨会综述.pdfVIP

· 学术综述 · 从判例、判例法到案例指导制度 “判例是如何形成的?”理论研讨会综述 梁兴 国 2008年7月30日，由上海财经大学法学院和 《华东政法大学学报》编辑部共同主办的 “判例是如何形成的?”理论研讨会召开，来 自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法 大学、北京航空航天大学、对外经济贸易大学、华东政法大学、上海财经大学、上海外国语大 学及 《中国社会科学》、《法学研究》、《政治与法律》、《华东政法大学学报》、《上海财经大学 学报》等编辑部的2O多位专家学者出席了会议。 “判例是如何形成的?”这一主题既关涉到司法领域，还触及到立法问题。在中国语境 中，对判例形成问题的讨论更具重要意义，在我们这样一个大陆法系色彩比较浓厚的国家， 如何克服成文法的局限?如何把当下的法意、民情在法律中加以体现?对判例制度的研究 或许可以为我们提供一些助益；此外，最高人民法院目前正在酝酿案例指导制度，这一制度 与判例制度有何异同、如何完善?对判例形成问题的讨论也会给我们提供一些思考和启发。 ， 一 、 判例 判例的形成。北京大学法学院的沈岿指出，从逻辑的角度而言，判例在任何一个国家的 法律运作过程中都必然存在，尽管它可能没有形成类似英美法系一样的判例制度。如果我 们承认法律的规则并不能通过一个君主或代议机关完全地制定出来，那么法律总会存在一 些漏洞，或者说制定出来的法律总是会滞后于社会生活，因此任何国家或地区都有可能存在 判例或类似于判例的东西。清华大学法学院的申卫星则从抽象层面探讨了判例的产生问 题，他指出，从消极角度来看，判例是人们对法律的纯粹理念破灭后产生的一种必然需求。 立法者不是神，他所立之法要求人们一体遵守就会导致一些问题的产生，判例则是对这种负 面性的矫正。从积极角度来看，判例的出现是法律发展的需要，法律要发展，判例的推动作 用尤为重要。清华大学法学院的聂鑫则从最高法院的职责出发，说明了判例的来由。他说 一 个国家的最高法院有两方面的职责，其一是抽象地解释法律，其二是创造判例。当一个社 会的立法臻于完善时，最高法院解释法律的工作就会变少 ，但创造判例的工作是长期的需 要，这种需要源于社会生活的复杂性。 案例如何成为判例。对此，《中国社会科学》编辑部的张芝梅从发生学的角度指出，不 是所有的案例都可以成为判例。一个案例如果太过抽象，或只有演绎推理是不可能成为判 梁兴国，上海财经大学法学院副教授。 149 华东政法大学学报 2008年第6期(总第61期) 例的；但案例也不能太过具体，肯定要有一些比较抽象的东西，如果没有一些共性的、普遍性 的东西，后来者就无法参照；此外，还必须要有一定的制度 ，能够把案例遴选出来使之成为判 例。北京大学法学院的薛军认为，可以运用分析法学的范畴来把一个判例和案例区别开来。 案例就是一个事实性的东西，如果案例中有一些规范性的面相就有可能成为未来的一个判 例。英美法系就是如此，如果一个案例具有了规范性面相就是哈特意义上的一个承认规则， 但在大陆法系中，这种东西很难被承认为一个具有一般性法源地位的判例。 判例与判例法之间的区别与联系。上海财经大学法学院的梁兴国指出，要对判例与判 例法作一个区分，前者是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决，而后者则是指一种 法源意义上的法律体系，它指的就是英美法系中的判例法，因此判例不等于判例法。华东政 法大学法律学院的陈颐也认为，有必要区分判例与判例法，对判例的讨论其实包含了两个层 面的问题，一个是作为法源的判例法，另一个则是指在一个特定时空当中的某一个法律判 决，它能够成为此后对类似案件有约束力的先例。 对于判例与判例法，有学者认为二者可以分开，因而主张不去管法源意义上的判例法， 而只管讨论判例。北京航空航天大学法学院的黄卉就认为，不要争论判例是不是一个法源， 它只是提供了一个司法原则。但也有学者认为判例与判例法不能分开，北京大学法学院的 金锦屏就提出一个问题：失去判例法支