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从判例、判例法到案例指导制度——“判例是如何形成的?”理论研讨会综述.pdf
· 学术综述 ·
从判例、判例法到案例指导制度
“判例是如何形成的?”理论研讨会综述
梁兴 国
2008年7月30日,由上海财经大学法学院和 《华东政法大学学报》编辑部共同主办的
“判例是如何形成的?”理论研讨会召开,来 自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法
大学、北京航空航天大学、对外经济贸易大学、华东政法大学、上海财经大学、上海外国语大
学及 《中国社会科学》、《法学研究》、《政治与法律》、《华东政法大学学报》、《上海财经大学
学报》等编辑部的2O多位专家学者出席了会议。
“判例是如何形成的?”这一主题既关涉到司法领域,还触及到立法问题。在中国语境
中,对判例形成问题的讨论更具重要意义,在我们这样一个大陆法系色彩比较浓厚的国家,
如何克服成文法的局限?如何把当下的法意、民情在法律中加以体现?对判例制度的研究
或许可以为我们提供一些助益;此外,最高人民法院目前正在酝酿案例指导制度,这一制度
与判例制度有何异同、如何完善?对判例形成问题的讨论也会给我们提供一些思考和启发。
,
一 、 判例
判例的形成。北京大学法学院的沈岿指出,从逻辑的角度而言,判例在任何一个国家的
法律运作过程中都必然存在,尽管它可能没有形成类似英美法系一样的判例制度。如果我
们承认法律的规则并不能通过一个君主或代议机关完全地制定出来,那么法律总会存在一
些漏洞,或者说制定出来的法律总是会滞后于社会生活,因此任何国家或地区都有可能存在
判例或类似于判例的东西。清华大学法学院的申卫星则从抽象层面探讨了判例的产生问
题,他指出,从消极角度来看,判例是人们对法律的纯粹理念破灭后产生的一种必然需求。
立法者不是神,他所立之法要求人们一体遵守就会导致一些问题的产生,判例则是对这种负
面性的矫正。从积极角度来看,判例的出现是法律发展的需要,法律要发展,判例的推动作
用尤为重要。清华大学法学院的聂鑫则从最高法院的职责出发,说明了判例的来由。他说
一 个国家的最高法院有两方面的职责,其一是抽象地解释法律,其二是创造判例。当一个社
会的立法臻于完善时,最高法院解释法律的工作就会变少 ,但创造判例的工作是长期的需
要,这种需要源于社会生活的复杂性。
案例如何成为判例。对此,《中国社会科学》编辑部的张芝梅从发生学的角度指出,不
是所有的案例都可以成为判例。一个案例如果太过抽象,或只有演绎推理是不可能成为判
梁兴国,上海财经大学法学院副教授。
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华东政法大学学报 2008年第6期(总第61期)
例的;但案例也不能太过具体,肯定要有一些比较抽象的东西,如果没有一些共性的、普遍性
的东西,后来者就无法参照;此外,还必须要有一定的制度 ,能够把案例遴选出来使之成为判
例。北京大学法学院的薛军认为,可以运用分析法学的范畴来把一个判例和案例区别开来。
案例就是一个事实性的东西,如果案例中有一些规范性的面相就有可能成为未来的一个判
例。英美法系就是如此,如果一个案例具有了规范性面相就是哈特意义上的一个承认规则,
但在大陆法系中,这种东西很难被承认为一个具有一般性法源地位的判例。
判例与判例法之间的区别与联系。上海财经大学法学院的梁兴国指出,要对判例与判
例法作一个区分,前者是指对后来司法活动具有影响力或拘束力的判决,而后者则是指一种
法源意义上的法律体系,它指的就是英美法系中的判例法,因此判例不等于判例法。华东政
法大学法律学院的陈颐也认为,有必要区分判例与判例法,对判例的讨论其实包含了两个层
面的问题,一个是作为法源的判例法,另一个则是指在一个特定时空当中的某一个法律判
决,它能够成为此后对类似案件有约束力的先例。
对于判例与判例法,有学者认为二者可以分开,因而主张不去管法源意义上的判例法,
而只管讨论判例。北京航空航天大学法学院的黄卉就认为,不要争论判例是不是一个法源,
它只是提供了一个司法原则。但也有学者认为判例与判例法不能分开,北京大学法学院的
金锦屏就提出一个问题:失去判例法支
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