CEO不可掉以轻心合同风险防范常识.docVIP

CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识 　　张生贵 　　一、莫名的案件： 　　2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同，签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目，但牛某没有建筑资质，政府领导出面安排A公司借资质给牛某，合同订立后由牛某具体施工，A公司从未履行过，实际包工干活的是牛某，2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款，A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债，2005年初A公司接到B公司的起诉，北京某区法院传票开庭，A公司接到传票按期进京应诉，经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还，后A公司提出庭审延期，申请留出时间找牛某核实，法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任，A公司提上诉，因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期，A公司向法院申请再审被两级法院驳回，无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查，认为担保合同签订人未得到公司的授权，属于自始无效的合同，A公司不能承担保证责任，法院审理及判决违法，向法院提出抗诉。 　　二、突来的风险： 　　经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章，也没有A公司法定代表人的签名，B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件，北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名，法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误，孙某并非A公司职员，担保栏既无法人公章又无法定代表人签名，法院称孙某电话征求法定代表人同意担保，A公司法定代表人否认电话担保，原审判理“电话担保”缺乏法律依据。 　　从北京B公司提交的材料看，是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款，尽而向A公司主张债款，所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”，票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告，未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是，2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建，北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。 　　三、可查的问题： 　　原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决，发生非纠不可的错误，再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言，程序违法。 　　1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点，A公司派人到庭时未能开庭，法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日，这个时间没有通知A公司，外地的A公司不知，原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差，此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定，是必须撤销改判的情形之一，原审庭审时间为2005年4月15日10时30分，在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”，“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日，“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天，且两份证明的笔迹完全一致，有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后，传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为，再审一错再错降格为“瑕疵”，A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题，十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节，因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用，“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成，A公司不可得知伪造公章一事，对未知情事无法提出鉴定。 　　2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账，这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结，牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间，这与A公司已无任何关