国际商事仲裁协议书面形式变迁之法理剖析.pdfVIP

第31卷 第3期 湘潭师范学院学报 (社会科学版 ) Vo1．31NO．3 2009年5月 JournalofXiangtanNormalUniversity(SocialScienceEdition) May．2009 国际商事仲裁协议书面形式变迁之法理剖析 杜 国胜 (韶关学院法学院，广东韶关512005) 摘 要：国际商事仲裁协议书面形式的变迁折射出隐藏在其深层次中法理：意思 自治是国际商事仲裁的基石；相较于 公正价值，效益价值是商事当事人首选；立法和司法应重于当事人提交仲裁的真意，而不能过于强调真意的表示形式。 关键词：仲裁协议；书面形式；意思自治；当事人；变迁 中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009—4482(2009)03—0019—03 一 国际商事仲裁协议书面形式的变迁 表达仲裁意愿的其他文件，如往来的书信、电传、提供协议 (一)严格的书面形式 记录的其他电讯手段等；(4)声明有仲裁协议而对方不否 19世纪后，国家一改过去很少参与商业活动的姿态， 认的申诉书或答辩书；(5)构成合同一部分的参照文件。 开始涉足商务，产生了国家在贸易上的垄断以及国家经营 为协调各国对书面形式解释的分歧 ，联合国贸易法委员会 铁路、海运和邮政服务的现象。随着国家对商业活动的介 工作组在第36次会议上审议的新草案 ，对 《示范法》第 7 入，商事仲裁立法对仲裁活动和仲裁协议的形式实行 了严 条第2款逐项作 出了解释，其中对第5项的援引条款的解 格的控制。有的国家不仅要求仲裁协议采取书面形式，而 释值得关注。其具体内容如下：为了避免不确定因素，在合 且还规定了特别的手续，如委内瑞拉 《仲裁法》要求仲裁协 同中或者单独的仲裁协议中援引书面的仲裁条款，构成书 议书需要法院批准才生效；西班牙、葡萄牙等国家则要求必 面仲裁协议 ，只要该援引意在将仲裁条款视为合同和单独 须对仲裁协议进行公证；修改前的 《意大利民法典》对一般 仲裁协议的一部分，尽管合同或者单独的仲裁协议是口头 交易条件或格式合同中的仲裁条款则规定，必须给予特别 订立的，或者通过行为或者其他非书面形式订立的。 的签字同意方能生效。 2．国内立法解释和司法认定。1996年英国 《仲裁法》在 鉴于各国仲裁立法对仲裁协议书面形式的规定过于严 1950年、1975年、1979年仲裁立法的基础上修订完成。该法 格和分歧 ，不利于商事当事人提交仲裁的愿望在国际商业 将仲裁协书面议形式概括为6个方面 ：(1)当事人以书面形 交往中实现，国际社会于 1958年6月 10日在美国纽约签 式达成的仲裁协议，无需签署；(2)以书面通讯交换的方式 订了 《关于承认与执行外 国仲裁裁决的公约》(以下简称 达成的仲裁协议；(3)能被书面形式证明的仲裁协议；(4)援 《纽约公约》)，其首次为仲裁协议规定了统一的书面形式， 引的含有仲裁意愿的书面条款；(5)一方当事人或其授权的 并对仲裁协议书面形式的有效性作了统一要求。 《纽约公 第三方对仲裁意愿的记录；(6)在仲裁和司法程序中，未被 约》的出台，在一定程度上克服了先前国内法对仲裁书面 对方否认的当事人一方书面主张。1998年德国对其 《民事 形式过于苛刻的要求 ，但其以例举的方式将书面形式分为 诉讼法典》中的仲裁制度进行了修改。按照该修改后的法 两大类 ，仍显为严格。难怪有学者不无感慨地说，《纽约公 典，仲裁协议的书面形式是指：(1)当事人签署的文件或交 约》对书面仲裁协议订的太局限、太严格而不现实。 换的信件、电传、电报或其他可提供协议记录的电讯 ；(2)一 随着经济全球化的深入和发展 ，