商法的现代嬗变与误读——与史际春、姚海放先生商榷.pdfVIP

维普资讯 第 18卷 第6期 武 汉 理 工 大 学 学 报 (社会科学版) Vo1．18 No．6 2005年 12月 WuhanUniversityofTechnology(SocialScienceEdition) December2005 商 法 的现 代 嬗 变 与 误 读 与史际春、姚海放先生商榷 童列春，白莉莉 (武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070) 摘要：现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权 。商人身份的特权性质是古代社会中的现 象。并非决定商法存亡的本质属性，商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是 商事法律规范而非抽象的商法典，商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民 商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制 性规范，商法中的强制性规范性质属于私法。具有技术性，发挥构建功能，形成交易的统一条件。便利效 率追求；商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。 关键词：商法；嬗变；误读 中圈分类号：D913．9 文献标识码：A 文章编号：1671—6477(2005)06--0862--05 《中国法学~2001年第 4期发表了史际春与 自己的思考就教于各位同仁并与史先生商榷。 陈岳琴合写的 《论商法》一文。作者依据历史与逻 辑的统一提出，在泛商化与经济民主化的社会条 一 、 商人特权身份性质——商人法的 件下，传统的大陆法系商法 日益与民法结合，回归 误读 民法，即“民法商法化”。而在私法公法化的趋势 中，被公法化的私法主要是商法，公法化的商法变 追溯商法的发展历史，从源头出发梳理商法 性为经济法。《首都师范大学学报》社科版 2003 发展的线索，对商法发展中的历史现象进行解读 ， 年第 1期发表了史际春、姚海放合写的 《再论商 是商法研究的基础。由于商法研究的不充分，对 法》一文，指出近现代商法与民法的发展是两条 于商法发展中的许多基本现象存在误读，现象所 线、双轨制，当商法出现时，普通的民事法还是封 隐藏的真实意蕴没有有效发掘。 建法，是 “商‘”和商法的发展导致了社会革命、民 (一)中世纪的商人习惯法是商法的一种历史 事革命。由历史的惯性和偶然性造成的民商法分 样态 立与现当代社会经济发展的实际及其客观要求 日 史先生认为：“现代商法的起点或者说对近代 益相脱节。作为商法理论基础的 “商主体”和 “商 商事立法产生重大影响的，是中世纪的习惯法，这 行为”，则不可能脱离、区分于民事，相反民事主体 种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法 和民事法律行为的基本品性，恰是商所赋予它的。 不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理 因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已 大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人 丧失殆尽 了。 自治运动催生的商 法‘’不能纳入当时的政权法律 两篇文章的结论似乎有失偏颇，然而提出的 体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世 问题确实非常有价值，是商法必须研究并解决的 纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制 基础性问题，此问题不应该被冷落。笔者在此将 度 ，因为那是完备、天然的 商‘法 ’，商人们藉地利 收稿 日期 ：200509—17 作者简介 ：斑列释(1968～)。男。安徽甫，桐城市人，武汉理工大学文法学院副教授 。硕士生导师，