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行政法学研究 60 2016 年第 2 期 互联网租约车规章立法中 若干法律问题分析 张效羽 （国家行政学院法学部，北京 100089 副教授） 摘 要 ：《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》存在明显的违法增设行 政许可、违法增设行政许可条件和没有上位法依据减损公民权利、增加公民义务的内容。《征求意 见稿》之所以出现如此明显的合法性缺陷，是因为忽视了部门规章的执行性，试图通过部门规章 立法规范法律、行政法规中留有法律空白的新兴产业。因此，有关互联网租约车监管的立法应当 调整方向，将立法层次提升到法规立法，通过行政法规或地方性法规立法为互联网租约车行政规 制奠定较为坚实的法律基础。 关键词 ：部门规章；行政立法；互联网租约车 中图分类号 ：DF3 文献标识码 ：A 文章编号 ：1005-0078（2016）02-060-09 自交通运输部于 2015年 10月初向社会公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征 求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）以来，有关《征求意见稿》的争论就没有平息。①在诸多争 论焦点中，《征求意见稿》是否存在违法增设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权 利增加义务的问题等合法性问题是无法回避、也是无法调和的。毕竟有关互联网租约车监管合理 性问题，很大程度也是一个仁者见仁智者见智的问题，但合法性问题则是行政监管立法的底线， 也是一个“要么合法、要么非法”的确定性问题。因此本文将就《征求意见稿》是否存在违法增 设行政许可、违法增设行政许可条件和其他违法减损权利增加义务的问题等行政法问题，进行比 较详细的论述，并在此基础上提出基于法律的滞后性和部门规章的执行性，有关互联网租约车的 行政立法不应以部门规章立法形式进行。稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上， 在行政法规或地方性法规的层面推进立法，以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事 实基础之上。 一、违法增设行政许可的问题 违法增设行政许可，是指违反《行政许可法》的规定设定行政许可的行为。违法增设行政许 可和违法设定行政许可概念应当区分开。违法设定行政许可包括违反行政许可设定的原则、条件、 ① 有关争论可参见“信息社会 50人论坛”：《“互联网 +”交通新业态下网络租约车的政策监管——兼评《网 络预约出租汽车经营服务管理暂行办法 (征求意见稿 )》，载《电子政务》2015年第 11期；柯文：《网约车监管： 为何要把新业态塞进旧笼子》，载 2015 年 10 月 26 日《人民邮电》第 007 版；何霞：《重构监管，推动网约车 创新发展》，载 2015年 10月 26日《人民邮电》第 007 版；盖宏达：《专车新政博弈，垄断行业改革样本》，载 2015年 10月 19日《经济观察报》第 017版。 张效羽 :互联网租约车规章立法中若干法律问题分析 61 程序等设定行政许可的行为，违法增设行政许可则是违法增加行政许可事项的行为。一般来说， 如果我们将行政许可视为对一般禁止的解禁，即“许可是对一般禁止行为的解除 ,是自由的恢复而 不是权利的授予”，①则行政许可的设定就是对一般自由的剥夺，是一种设定普遍禁止的行为，可 谓“设定行政许可属于立法行为”，②具有很强的创制性。③正因为如此，我国《行政许可法》剥夺 部门规章设定行政许可的权力。在这个意义上讲，如果部门规章设定了行政许可，就是违法增设 行政许可。 从实践中看，部门规章违法增设行政许可在我国行政立法中比较常见。就以《征求意见稿》为例， 其在第 6条规定：“申请从事网络预约出租汽车经营的，应当根据经营区域向相应的设区的市级或 者县级道路运输管理机构提出申请”，第 8条规定：“设区的市级或者县级道路运输管理机构对于 网络预约出租汽车经营申请作出行政许可决定的，应当明确经营范围、经营区域、经营期限等， 并发放经营范围为预约出租汽车的《道路运输经营许可证》”。这两条确立了互联网租约车企业应 当申领道路运输经营许可证。那么从有关法律法规和法理看，互联网租约车企业是否应当依法申 领道路运输许可证呢？这是否属于违法增设行政许可呢？ 道路运输许可证源于《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道路运输条例》）。该条例 第二章“道路运输经营”下第一节“客运”第 10条规定客运经营者应当取得道路运输许可证。《道 路运输条例》是我国道路运输领域的行政法规。根据《行政许可法》第 14条的规定，尚未制定法律的， 行政法规可以设定行政许可。我国《道路运输条例》上位法是《中华人民共和国道路交通安全法》 和《中华人民共和国公路法》。这两部法律没有就客运经营设定行政许可，故根据《行政许可法》 第 14条规定，《道路运输条例》有权设定行政许可，具言之就是有权设定道路运输经营行政许可。 那么接下