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论建设工程分包中法律风险的规避 王海洋 (四川路桥川交有限责任公刮) 【摘要】建设工程分包是川交公司目前承建高速公路和桥涵工程的重要生产方式之一，也是项 目管理的关键环节。如何避免和转移工程分包中的诸多法律风险．是公司项目管理中亟待解决的重要 问题。本文从国家有关法律法规对工程分包的有关规定出发，对公司现有的分包模式作了合法性评价 和法律风险预测；并对实践中如何规避工程分包中的法律风险，如何充分利用现有法律赋予合同当事人 的权利最大限度保护公司台法权益，进行了初步探析。 【关鬟词】1．程分包法律风险规避 工程分包管理是川交公司项目管理的一个重要环节。调查资料显示：在川交公司历 年承包的路基工程中，大约有4／5以上的砌体工程、防护工程等基础作业都需要分包出去 (主要的分包单位是民工队伍)。对那些单价较低的项目而言，我们基本上是依靠收取 25％--30％的承包差额来生存发展；在施工生产旺季，公司所使用的工程分包民工队伍在 60-70支左右，涉及人数可达1000人以上。可见，工程分包管理直接关系到项目管理的 成败。 工程分包管理(尤其是对民工队伍的管理)又是…项棘手的管理工作，有着诸多疑难 的法律问题和管理问题。据了解，公司近年所涉及的经济纠纷案件中，有80％以上与工 程分包有关。因此，解决好工程分包管理，不仅有利于节约管理成本，而且有利于树立公 司良好的市场形象，增强市场竞争能力。 工程分包管理的基本目标包括：合法分包，规避风险，降低成本，实现利润最大化。工 程分包管理中，存在着诸多风险：违法分包的风险、税务风险、安全风险、社保风险、质量风 险、结算风险、腐败风险等。这些风险可以归纳为三类：(1)因违法分包、转包而受到行政 处罚的风险(即行政责任风险)；(2)因未安全适当履行承包合同而承担违约责任的风险 (即民事责任风险)；(3)因管理措施不力导致分包成本过高、无利润可取的风险(即内部管 理成本风险)。在这三类风险中，危害最大，因而是首先需要规避的风险是违法分包、转包 的风险(即行政责任风险)。本文拟重点围绕违法分包、转包法律风险的规避，就工程分包 管理中的一些问题淡一点粗浅看法。 1，什么是工程分包 工程分包是建设工程合同法律关系中的一个特定概念。建设工程合同是指承包单位 进行工程建设，发包人支付货款的合同。根据合同标的不同可分为建设工程勘察合同、建 设工程设计合同、建设工程施工合同三个种类；根据合同之间的层级关系，又可分为建设 498 工程总承包合同和建设工程分包合同(即我们通常所讲的一级承包和二级分包合同)。本 文所称的工程分包专指建设工程施工分包；所称韵公司如无特别说明则专指川交公司。 所谓工程分包是指建设工程施工合同的承包单位将其所承包的部分项目转与第三人 (即分包单位)独立完成。 与工程分包相关联的一个概念是工程转包。建设工程转包是指承包单位将其承包的 全部工程转让给第三人完成，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转让 给第三人。 2．工程分包风险何在 2．1工程分包存在着因为违法分包、转包而受到建设行政主管部门给予行政处罚的 风险(即行政责任风险) 2．1．1我国现行法律明确禁止转包和违法分包行为 目前，我国《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企 业资质管理规定》均明令禁止建设工程中的转包行为和违法分包行为。其中明确规定，下 列行为是违法分包行为： 2．1．11总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2．1．1．2建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承 包的部分建设工程交由其他单位完成的； 2．1．1．3施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 2．1．14分包单位将其承包的建设工程再分包的。 转包行为包括： 2 1 1．5承包单位将全部工程转给他人的； 2．1，1．6承包单位将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行 为。 2．1．2实施转包和违法分包以后可能承担的行政责任 承包单位如果实施了转包、违法分包的行为，即可能受到国家建设行政主管部门给予 下列行政处罚： (1)责令改正；(2)没收违法所得；(3)罚款；(4)责令停业整顿；(5)降低资质等级；(6) 情节严重的。