试论我国案例指导制度之建构.pdfVIP

第三编裁判方法理论问题573 第八章法源理论与法律发现 试论我国案例指导制度之建构① 浙江省东阳市人民法院傅蔚蔚 浙江省金华市中级人民法院 张旭良 “每次判断个案时成功的具体化，其同时也是对标准本身的续造”② ——卡尔·拉伦兹 司法实务表明：由于语言表述的局限性，立法者预见未来的有限性以及制定法本身所 固有的不周延性，制定法的诸多阙漏愈加受到人们的关注，所谓制定法规则的绝对确定 性、普适性、稳定性显然是不存在的。由此，导致法——特别是私法，不能化约为纯粹的 形式合法性，并且它也并不总是等同于正义，从而使形式合法性与个案正义要求之间的内 在冲突不可避免。因此，个案正义的需求必须通过相应的司法制度并融入法律体系之中， 才能使法律的严格、僵化得以有效缓解，才能使司法受众更可能现实地接近司法正义。也 才能在实质意义上实现法律的目的、意义和价值。庞德曾精辟指出：法律的历史表明，人 们始终是在严格规则与自由裁量之间来回摆动，整部西方法学史就是在广泛宽松的自由裁 量和严格详尽的具体规则之间、在据法司法与不据法司法之间不断循环反复的过程。③审 视我国近年来，尽管国家法制建设取得了长足进步，民众权利意识日渐觉醒，但作为法制 后进的成文法国家，法律制度体系尚存在诸多不完备之处，部门立法、利益立法现象较为 普遍；同时，我国现阶段正处于社会转型期，社会的分化与重组远未完成，法律与社会关 系以及主体行为之间的对应关系之建立殊为困难，法律规范的僵硬性和现实生活的流动性 之间的不和谐现象相对突出。这种状况的延续，反映在司法实践中，必然会出现大量的法 律未予规定、规定滞后、规定冲突、规定不明确的疑难、复杂案件，从而使法官在适法上 产生困惑。鉴于此，笔者认为，案例指导制度的建构不失为一种较可行的司法适用技术制 ①笔者认为，。案例指导”一词系针对法院系统自身而言所作的称谓，如果从社会整体的层次 考虑，或许“案例参照”一词涵义更为妥帖。 ②(德]卡尔·拉伦兹著，陈爱蛾译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第174页。 ③[美]罗斯科·庞德著，曹玉堂、杨知译，邓正来校：《法律史解释》，华夏出版社1989年 版，第1页。 574司法能力建设与司法体制改革问题研究(下 度。①在本文中，笔者拟对此作粗浅探讨。 一、案例指导制度建构的语境化分析 (一)案例指导的历史考察 法律制度的历史发展表明，从“皋陶造律”开始，我国即有以成文法为主导、案例 为补充的传统。如有人将“法”的原始字义与断狱神兽联系在一起，从而推论中国“法 生于例”，法律是在判例的基础上形成的。②周时期，针对商末“罪人以族”而招致激烈 反抗的实际，在《左传·襄公二十一年》中以“鲧殛而禹兴”为例，确立了“罚弗及 嗣”、“父子兄弟，罪不相及”的刑罚原则。③苟子也曾说“有法者以法行，无法者以类 举，听之尽也”，此处的“类举”即指在无法律可引用时依先例断案。④两汉时期，在法 律形式上，以“律、令、科、比”为法律形式，其中“比”即指“凡律无正条者，比附 以为罪”，如《汉书·刑法志》记载，汉高祖七年下诏，“廷尉所不能决，谨具为妻，付 所当比律令以闻。”汉代“比”的应用十分广泛，并细分为决事比、死罪决事比、辞讼比 三类。@唐朝时期，司法官在判决时，必须依法定罪、判刑，如无正文则依《名例律》所 定比附原则行事。㈣至于宋朝，在审判中适用例，最初是临时性之措施，以后为有利于司 法镇压，遂成惯例。“例”分两种，一为“断例”(案例)，一为“指挥”，即尚书省与 吏、户、刑部对下级官署的指示；在适用程度上，不仅“法所不载，然后用例”，而且可 以“引例破法”。(王)及至明朝中叶以后，为防止法外遗奸，广泛制定例和适用例，以至同一 事项而有二、三其例，且行例破律、自相冲突亦十分严重；⑧而至明代后期附于律文之后 的例已达382条，出现了“因律生例，因例生例”的趋向。⑨及至于清，在审判中更是发 展了引律比附和依例断案的传统。民国初期，时值西法东渐。中国法律体系处于变革之 时，加之政局不稳，司法政策极难统一。因此，地方审判厅遇有疑难时，往往以邮件、电 报、电话等方式假设案例，将其所需裁断之疑问，请咨于上级，而位于北京的最高司法机 关大理院也应需经常发表意见，④因大理院的地位，使