第二章行政法律渊源.pptVIP

【案例】 某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”。多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但是，W要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W。W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。W听从了书记的建议。面对W 的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。 面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求，也没有轻易拒绝M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定； 另一方 面，法院又用这种拘留作为交换条件之一，要求M做出让步。 经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。 协议规定： 1.W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元； 2.M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）； 3. 本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天， 在“班房”里安全且莫明其妙地待了13天的W被释放了。 W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。 实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。 习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上，须有长期的一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的合法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必须相当明确。 在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形下，承认习惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会日趋多元的现实，使得长期实施的习惯存在极难证明。习惯作为一种法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存在惯性废止法律的可能？） 例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应认为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对于该既成道路不得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用地役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院判例） 在大陆成文法上，《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。” 在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院通过“疏通协调”解决了案件。 行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，与上述习惯法应含有一般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之一种， 但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉及对行政相对人自由的不合理限制或可能产生不利影响，则不能视为合法依据。 或者采用排除式技术确定，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。 【案例】