引入国有企业作为出资人精要.docx

引入“国有企业”作为私募股权投资基金出资人的相关问题分析 炎鑫 · 7 个月前 --------------------------------------------------------------- PS1：转载请注明出处； PS2：特别鸣谢深创投林良律师和华润信托赖银标总； PS3：欢迎批评指正，如切如磋，如琢如磨。 ---------------------------------------------------------------- Sean 2014.9.27（修改的第二稿） 问题背景： 当前A公司在募资过程中考虑引入“国有企业”作为所设立基金的出资人，并考虑作结构化的安排，故就此对引入国有企业出资人的相关注意事项进行探讨和分析。 一、 “国有企业”成为基金GP可能存在适格问题 1、 《合伙企业法》规定国有企业不得成为普通合伙人 从基金的架构安排来看，以有限合伙企业作为基金的法律主体可能性较大。 根据2007年施行的《合伙企业法》第三条，国有企业不得成为普通合伙人，结合引资商业实质考虑，引入国有企业应作为基金的LP。 有限合伙企业架构如下： 1、 “国有企业”的概念存在争议 “国有企业”的概念是模糊的，而界定清楚“国有企业”的概念才能厘清不成为普通合伙人的国有企业具体指哪些企业。 根据《中华人民共和国企业合伙法释义》（全国人大常委法工委编撰，法制出版社2006年出版），“国有独资企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。” 《中华人民共和国企业合伙法释义》亦载有全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合伙企业法（修订草案）》修改情况的汇报（2006年6月24日）：“法律委员会经同国务院法制办、国资委、证监会研究认为，国有独资公司、国有企业、上市公司如果成为普通合伙人，就要对合伙企业债务承担连带责任，不利于保护国有资产和上市公司股东的利益。因此，不宜允许其成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人，仅以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。据此，法律委员会建议将这一款修改为：“国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人。”” 从《中华人民共和国企业合伙法释义》所体现的立法意图和理解内容看，国有企业概念的指向相对清晰，包括以国有控股为限国资成分更高的企业，大致与国资监督管理部门管理的企业范畴一致。 然而，上述释义虽然权威，但并未上升到司法解释的层级，不具备普遍效力；而“国有企业”在不同时期含义不同，不同部委使用“国有企业”这一概念时指向也不同，故实际存在与之相悖的情况。 各部委对于“国有企业”这一概念有以下不同理解： 1）国家统计局口径：对于“国有企业”概念的成文阐述，最早见于《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号），此函认为“国有企业有广义、狭义之分”，广义的国有企业包括“纯国有企业”、“国有控股企业”、“国有参股企业”，狭义的国有企业“仅指纯国有企业”。 2）国务院国资委口径：并未找到国资委对于国有企业进行定义的文件，但按照其职能覆盖的范围，其在使用“国有企业”这一概念时，一般指国有独资企业和国有控股企业，比如《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号）即在文件中标注国有企业包括国有独资和国有控股企业——“现就国有企业（包括国有独资和国有控股企业）职工持股、投资的有关问题……”。 其中国有控股企业包括国有相对控股企业，比如深天健000090，深圳国资委控股比例36.35%（根据深天健2013年度报告）。 3）国家发改委口径：2011年3月，国家发改委发布《股权投资企业备案文件指引》系列文件，其中《股权投资企业合伙协议指引》对“国有企业”概念作出界定：“本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。” 4）国家统计局、国家工商总局在工商登记注册中的口径：2011年9月30日，国家统计局、国家工商行政管理总局调整《关于划分企业登记注册类型的规定》，其中关于“国有企业”概念界定如下：“第三条 国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”根据此项规定，工商登记中，国有企业仅仅指非公司形式的全民所有制企业。 3、实务操作中，非狭义的国有企业成为有限合伙企业GP并不罕见，但存在一定问题 以下就基金运作的涉及的几个事项分别进行分析： 1）设立有限合伙企业的工商注册：实务操作中，国有控股企业作为GP注册有限合伙企业，一般能通过工商局的审核，但各地工商局对于“国有企业”概念认识不一致，也可