2016年司法考试刑法重点考点背诵版(一).docVIP

2016年司法考试刑法重点考点背诵版（一） 违法性阻却事由之一：?被害人承诺 1.一般的被害人的承诺符合如下条件时，才阻却行为的违法性： ????（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权。——对于国家、公共利益、他人利益，不存在被害人承诺的问题。 ????例1：甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。 例2：患者明知他人没有医生执业资格而求医的，对于行医者仍然可以认定为非法行医罪。原因在于非法行医罪的保护客体是公共卫生。“即便在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求（承诺）仅仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。甚至，在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗，并明确表示自愿承担医疗风险的情况下，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。” ????（2）即使承诺自己的法益，也有一定的限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。 ①财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙无罪。 ②名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。 ③自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。 ④人身权利的承诺仅限于轻伤以下的。 ⑤生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。 （3）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。 （4）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制、被骗做出的承诺，不阻却违法性。 例1：行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效，行为人构成强奸罪。 例2：甲胁迫乙承诺放弃财物，乙无奈放弃，甲仍构成犯罪。 承诺的动机错误，承诺仍然有效力。例：甲（妇女）以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作，乙不构成强奸罪。 ????（5）承诺至迟必须存在于结果发生时即被害人的承诺必须事前作出。 ????①事后承诺于事无补。例：甲强奸了乙（妇女），事后乙喜欢上甲，向警方表示自己当时自愿与甲发生性关系，但是这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立。 ????②承诺以最后一次作出的为准。例如，甲（妇女）在星期一承诺周末与乙通奸，但在星期二又不同意，而乙仍坚持要求履行承诺，强行与甲发生性关系。乙便构成强奸罪。 （6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例：甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。 【注意】符合上述条件的，行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是，经承诺所实施的行为如果侵犯其他法益，则可能构成其他犯罪。 例1：妇女同意多人对其实施淫乱行为，虽然不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立，这种行为侵犯了社会风尚。 例2：甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公共安全，会构成放火罪。 2011年卷二8．经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件： ①被害人对被侵害的?????????????????具有处分权限 ②被害人对所承诺的?????????????????的意义、范围具有理解能力 ③承诺出于被害人的?????????????????意志 ④被害人必须有?????????????????的承诺 下列哪一选项与题干空格内容相匹配？ A．法益——事项——现实——真实??????B．事项——法益——现实——真实 C．事项——法益——真实——现实??????D．法益——事项——真实——现实 解析：D。 ????2.推定的被害人承诺 （1）推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，? （2）基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。 ????（3）推定的被害人承诺的成立条件： ????①被害人没有现实的承诺。 ????②推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。 ????③必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。 ????④行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。 例：在甲家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。乙不成立非法侵入住宅罪。 2008年卷二5．关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？ A．儿童