魏因伯格尔.docVIP

一、制度法学的背景 制度法学产生于1960至1980年代，是尼尔·麦考密克和奥塔·魏因贝格尔分别在两个不同国家、不同语言中创立起来的。尼尔·麦考密克（Nei MacCormick，1941— ）出生于苏格兰，曾在牛津大学师从哈特，从1972年起担任爱丁堡大学法学院教授，是当代西方与拉茨齐名的新分析法学家。他的代表作包括：分析法的正当化及其背景条件的《法律推理与法律学说》（1978年）、关于自由和权利以及正义的实践的《法律权利与社会民主》（1982年）等。 魏因贝格尔1919年出生于捷克斯洛伐克，1968年逃亡到奥地利，从1972年起担任喀尔佛郎占斯大学法哲学研究所教授。他的研究范围十分广泛，尤其是在“规范逻辑学”上卓有成就。他的代表作包括：论文集《规范逻辑学和法信息学的研究》（1974年），《作为法理学和伦理学的基础的规范理论》（1981年）、《形式目的性行为理论的研究》（1983年）等。 位法学家在彼此并不相识的情况分别提出了制度法学的基本理论观点，但他们的思路和理论结论基本上是一致的。1969年，魏因贝格尔发表了论文《作为思想与现实的规范》，首次提出了制度法学的基本观点。四年后，麦考密克在完全不知晓魏因贝格尔所取得的成果的情况下发表了《作为制度事实的法律》，他使用了“制度事实”一词，借此所阐述的观点与魏因贝格尔极为相似。1979年，魏因贝格尔也不约而同地使用了“制度事实”这一概念并把它作为自己学说的基础。此后，这两位学者才相识，并于1985年合作出版了《法的理论——法律实证主义的新态度》一书。 超越实证主义与自然法 制度法学自称为“制度实证主义”，属于分析法学阵营。它坚持分析法学的基本立场，赞赏“法律的存在是一回事；它的功过是另一回事”这一名言，认为自然法学对任何不道德的法律制度的批评不过是对业已存在的法律的抱怨。邪恶的法律仍然是法律。麦考密克和魏因贝格尔提出了判断某一法哲学派别是否属于分析法学阵营的评判标准。如果一种法律理论要被认为属于分析法学，它就必须主张：（1）法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德标准；（2）法律的存在有赖于它们是由社会中的人们的决定创立的。法律的存在与范围的确认，从否定的角度来看，不能依赖于自然法或任何声称具有普适性的道德准则；从肯定的角度来看，就是法律具有社会渊源，并且是由社会渊源来唯一地决定法律存在与否。 制度法学的特点体现在它主张“超越实证主义与自然法学”，突破实证主义和自然法学的传统对立局面，将自然法学和社会法学的某些因素纳入到制度法学之中。首先，制度法学吸取了社会学法学的因素，把事实看成是法律的构成因素，是“规范主义的现实主义发展”。制度法学和凯尔森一样，认为法律属于“应当”领域，具有规范性。对任何法律问题的解答都不能通过科学认识或实践认知的方法，而必须求助于法律规则或法律规范。与此同时，它在某些方面也不赞同凯尔森的观点，认为法律不是纯粹规范的集合，法律与事实之间具有紧密关系。法律的存在表现为两种形态：一是思想客体的形态，二是现实实体的形态。当法律作为思想客体的形态存在时只是可能的法律；只有在它实际影响人们的行为、作为人们行动准则体系的一部分而起作用之时，它才是真实的。制度法学关注在社会实践过程中产生影响的法律，关心实践论证中的法律，而不是纸上的法律。 其次，制度法学也吸取了自然法学的某些因素，承认制度道德是法律的组成部分。分析法学一直受到一项指责，即轻视或者低估与法律规则相并存的原则及其他价值标准在法律中的作用。这一点在德沃金对哈特的批判中表现得极为突出。为了回应自然法学的责难，顺应法哲学的发展，制度法学才作了这一转变。制度法学坚持认为法理学是价值中立的，但并不认为法理学是价值无涉的，因为法理学的研究对象即实在法本身就不是价值无涉的。规范与价值之间是具有必要联系的。制度法学承认规范与价值之间的必要联系，但同样能保持制度法学的中立性。这是因为，尽管每一个法律体系都浸润着价值，但法学家是以解释学研究者的态度来研究法律，他们摆脱了法律制度管辖之下的行为人的立场，致力于解释行为人的态度。“我们认识到社会团体中人们遵守的规则与他们根据他们认为的价值而采取的态度之间有紧密的联系。但我们不一定赞同这些价值。” 制度法学承认法律与道德之间的紧密联系，而且把原则和价值以及随之而来的论证等因素包括在制度法学的研究范围之内。制度道德是“眼前文明社会的政治——法律制度的道德。即是说，它是这样一套道德理论和原则，这些理论和原则最适合现实存在的制度，而给关于个人应当如何在有组织的社会中生活的理想的或基本的观点带来的牺牲最小。”通过制度道德这一概念，制度法学把德沃金的原则论与分析法学的传统观念结合起来。法律是包含道德原则的法律，而制度道德则是通过现实实践转化而来的制度化道德。