在我国实现按揭作用的可能性分析概述.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在我国实现按揭作用的可能性分析 ——兼论信托制度的担保功能 关涛 烟台大学 教授 　　关键词: 按揭/信托/房地产 　　内容提要: 一般认为房地产按揭制度对于保护债权人的利益具有特殊的功效, 由于按揭制度具有比较浓厚的英美法色彩, 以及在按揭关系中须将担保物的财产权转移给债权人, 所以似与我国有关法律有所抵触, 然而按揭制度在我国仍有存在的条件, 故本文以为按揭的担保作用可以通过信托制度反映出来。在这种为担保所作的信托设计中, 因为受托人所拥有的是信托财产的担保物权而不是所有权, 所以这种信托并不是规避法律的行为。为发挥信托制度的担保功能, 首先需要制定较为完善的信托法, 做好英美法系与大陆法系有关具体制度的协调工作。 　　民法作为市场经济规律的法律反映, 其重要作用之一就在于加速商品流转以增加社会积累, 而加速商品流转的关键在于债权的顺利实现, 因此民法对当事人的保护在一般情况下应该向债权人倾斜。在房地产债权担保关系中, 为实现对债权人的切实保护, 目前一般认为最有效的手段的可能就是房地产按揭了。按揭是广东方言对英文mortgage一词的译音, 按揭在英美法中属于抵押权的范畴, 其英美法系的理论色彩较为浓厚。这就给我们提出了一个问题, 按揭制度是否与我国法律制度相符, 它有什么特殊作用, 能否同我国抵押制度并存。以下就此问题略述已见。 　　一、按揭对保护债权人利益的功效 　　香港《房地产转让与物业条例》(conveyancing and property ordinance) 第2 条规定, 按揭是指以土地作为担保金钱债务或相当于金钱债务的抵押。从这一定义中我们只能找出按揭的一般特征, 即按揭属于一种抵押, 这种抵押权的客体是土地, 它所担保的债务是金钱债务或相当于金钱价值的债务。关于按揭的本质特征是在判例中揭示的, 法官根据1899 年santley v. wilde 一案中的判决, 认为按揭(mortgage) 就是债务人将其房地产转让给债权人作为履行债务的担保, 当所担保的债务清偿之后, 债权人应当把作为担保的房地产再转让给债务人。(1)可见,按揭的本质特征在于担保的形式为在担保期间转让抵押物的业权, 若债务人不能偿还到期债务, 则债权人就没有义务将抵押物的业权归还给债务人。这里需要指出, 香港法律中的所谓业权是指英美法中的不动产权利(estate) , 它包括与所有权有关的一切不动产权益。(2) 　　简要回顾英美法中抵押制度的沿革, 可以帮助我们更清楚地了解房地产按揭制度的本质 特征。现代意义上的英美法系抵押制度最早诞生于13 和14 世纪的英国, 已经历了几个世纪的发展和变化。当初, 借款人为了担保其债务的履行, 将其不动产权利转让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产的证明。有时借款人也可以放弃对该不动产的占有而由出借人占有、使用和收益, 这时法院可以根据借款人的申请要求债权人相应减少债务数额。由于抵押是一种担保, 所以债权人从债务人处取得的不动产权利是受限制的, 这主要表现在如果抵押人按时偿还债务, 那么债权人从抵押人处取得的不动产权利即告终止, 债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能按时还债, 则债权人从债务人处取得的不动产权利便成为无条件的权利( title absolute) , 债务人就会丧失该不动产上所有的权利, 即使不动产的价值远远超过债务总额。如果债务人因不可归责于他的正当理由不能按时还债而丧失其不动产权利, 那么上述制度就显得不公平了。面对这种情况, 因不能按时还债而丧失其不动产的抵押人便请求国王改变这种不公平的现象, 要求在上述情况下延长还债期限。国王将此事交给衡平法院的法官处理, 衡平法院决定, 如果衡平法院的法官认为债务人不能按时还债的理由是正当的, 那么债务人就可以在延长的期限内清偿债务以赎回其不动产。到17 世纪, 所有的抵押人都取得了这种衡平法上的权利(equ ity of redemp t ion)。但是, 这又使得抵押权人处于不利的地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能按时还债时取得完全的不动产权利, 可是这种权利又被衡平法上的回赎权所废除。因此, 衡平法院认为有必要限定抵押人回赎权的存续期间, 在这个期限内, 如果抵押人不能偿还债务, 那么他的回赎权随即消灭, 也就丧失了其不动产的所有权利。这就是所谓回赎权的解除(foreclosure)。在美国, 有些州的法律强调设定抵押时不动产权利的转移, 但并不要求将不动产的占有权转移给债权人, 除非抵押人违约。多数州的法律认为抵押(mortgage) 只是一种物的担保, 即债权人和债务人之间为担保债务的履行而采取