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寻求法治体系的合法性.pdf
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寻求法治体系的合法性 639
在当代陷入困境的根源:如果作为推理起点的根本规范本身不是不证
自明的,或者缺乏根本规范,这一依靠理性推理过程来证成的合法性就
触到了边界。而如果在一个甚至完全缺乏“根本规范”概念的社会中,
形式法治体系自身的合法性就会遭遇特别巨大的困难。
在一定程度上,可以说,《公法变迁》和《实质法治》两部著作所关
注的,正是这样一种在规范体系边界上的状况。对于法律人而言,这种
关注的有效性尤其在于,在“公意”取代“自然法”之后,规范法学的合
法性逻辑成立的前提,是直面这样一个问题:是否能存在不证自明韵根
本规范?如果有。从何处寻找,如何寻找?
在卢梭以“公意”对“自然法”的取代之中,其实包含了一条对这个
问题的解决路径l。公意一旦形成之后是绝对的,但公意的形成本身是
有严格条件的:其一是公意的形成必须有每一位共同体成员的参与,缺
一不可;其二是公意决定的事项必须是与共同体每一位成员相关的事
项,同样缺一不可。亦即“结合意志的普遍性和对象的普遍性”o[5]
而能够严格地同时满足这双重普遍性标准的,其实是一套程序,从这个
程序产出的结果,无论其实体内容如何,都是被政治共同体所无条件接
受的。从这个意义上,卢梭的主权是有规则的,公意是由程序建构出来
的。质言之,卢梭在用“公意”取代“自然法”的地方,实际是放置了一
套程序性根本规范,用这套规范置换了传统自然法的实体性根本规范。
在卢梭那里,并无“制宪权”和“宪法”的概念,主权直接立法,政治社会
政治行为和法律的合法性直接奠基于“符合规则”的主权,其实质即为
一套符合双重普遍性标准的程序。因此,有理由认为,卢梭理论实际包
含了两个对于现代的“合法性”讨论具有根本
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