朱振-法律方法.pptVIP

第十九章 法律方法 ;由一个案例看法律适用的技术;一、法律方法与法学研究方法;二、法律推理与法律论证;2、理由（reason）是推理（reasoning）的词源，reasoning推理、论证、讲理和理由。一般来说，推理是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”，这类似亚里士多德的必然推理或证明的推理，主要指三段论推理（deduction）或演绎推理。推理的另一个含义是论证，即通过辩论，运用论据来证明论题真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。;3、在法律推理的方法上，尽管演绎法的作用未遭到完全排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。现代法律推理学说把法律推理看作综合运用法律理由与正当理由而构成判决理由的法律论证或法庭决策过程。 ;4、法律论证则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在一个民主与法治的社会，公共政策和法律决定是不允许独断的，都必须以合理的方式提供相应的合理的根据和理由。 ;5、法律推理与法律论证理论基本上指向同一个研究领域，即法律适用（尤其是司法审判过程）中的推理的性质与技术。前者是英美法律哲学通常使用的概念，后者是德国法律哲学使用的概念。本课程主要介绍后者，一是因为法律论证理论形成了完整的理论体系；二是因为我国也是大陆法系国家，有着悠久的成文法传统。 ;三、内部证立与演绎式思维;2、直言命题及直言三段论;3、法学三段论及其简单模式;4、Larenz “确定法律效果的三段论”（Der Syllogismus der Rechtsfolge bestimmung）;5、涵摄的关键;6、三段论与法律推理的性质;四、法论证理论的基本问题;4.1论证的概念;「说服」的概念： ? 论证是一种用理由来「说服」听众(论证的参与者)的活动。→论证活动具有「对话」的性质。 ? 说服的目的: 使听众接受自己的主张。如何作到? ? 「说服」vs. 「劝服」 ? 说服: 以「理」服人(使听众因相信主张的正确性而接受) ? 劝服: 以「利」、「力」服人(利用听众的情绪或心理来迫使或诱使听众接受); 「听众」的概念： ? 「听众」： 论证者所要说服的对象 ? 听众的范围： ? 论证者个人(独白式的论证) ? 制度性论证(如法院诉讼)的参与者(法官、律师、检察官与各方当事人) ? 所欲论证之主张(如某个规范)可能影响到的所有对象。 ? 所有社群成员 ? 所有人= 普世听众(universal audience);「正确性」的概念 ? 论证的目标：提出理由来说服论证的参与者接受其主张的正确性 ? 论证者必然会宣称其主张是正确的(正确性宣称, the claim to correctness) ? 论证者必须能够提出理由来支持其主张的正确性(可证成性的担保, the warranty ofjustifiability) ? 论证者必然期待其它参与者会接受其主张的正确性(接受的期待, the expectation of acceptance);? 关于正确性的几个问题: ? 规范性主张的正确性，通常系诸于证立该主张所提出的理由的质量(好的理由vs. 坏的理由)。 ? 规范命题的正确性，往往是一种「基于共识的正确性」:凡是论证的所有参与者都能够合理接受的主张，就是正确的。? ? 「合理接受」: 基于理由的说服力而接受。 ? 理性论证程序的建构: 如何建构出一个公平的论证程序，让论证者能够自由、充分地说理，让参与者能够基于理性的判断自愿地接受某个主张，而达成共识。;4.2 程序性论证理论; 理性论证程序规则之概要 ? (1) 关于理性沟通的规则 ? (2) 关于论证程序公正性的规则 ? (3) 关于论证责任负担的规则 ? (4) 关于规范命题证立的规范─最重要的为「可普遍化原则」; 理性沟通的规则: ? 论证参与者不能提出自我矛盾的主张 ? 论证参与者的主张必须具有一贯性 ? 论证参与者的主张必须具有真诚性(不能主张自己所不相信之事) 论证程序公正性的规则: ? 普遍性: 任何具讨论能力者都能参加论证 ? 平等性: 论证的参与者地位是平等的，他在论证中可以 提出任何主张，唯一能分出其主张高下的是其所提出理 由的优劣。 ? 无强制性: 任何论证的参与者都不能因强制力而被剥夺 参与论证的权利。;4.3 法律论证的特性;从法论证理论看解释方法的顺序问题 ? 权威性的论据(文义解释、历史与主观目的解释、体系解释)相较于实质性的论据(内在体系解释、客观目的解释)而言，具有推定的优先性。 ? 「推定优先性」: ? 权威性论据所支持的主张，具有推定的正确性(特案命题、惯性原则)。 ? 欲推翻此一优先