第九章施工索赔.docVIP

第九章 施 工 索 赔 PAGE 1 PAGE 226 第九章 施 工 索 赔 水利水电工程建设项目由于规模大、工期长、结构复杂等特点，施工过程中存在着风险和众多不确定因素，因此，在施工过程中，索赔是经常发生的正常现象。 第一节 施工索赔概述 一、索赔与反索赔的概念 广义地讲，索赔是指合同的一方以对方违约的事实或以属于对方的风险事件发生而使自己遭受损害为基础，以合同、法律、法规为依据，向负有赔偿义务的对方提出赔偿或其它补偿的正当要求，包括经济补偿和工期补偿。反索赔是指被要求索赔一方向要求索赔的一方提出的索赔要求，它是对要求索赔者的反措施，也是变被动为主动的一个策略性行动。 从狭义讲，即按照国际工程施工承包中的习惯，通常把承包人向发包人提出的索赔要求称作“施工索赔”，把发包人向承包人提出的索赔称作“反索赔”。这种称呼已在国际工程承包中形成共识，具有特定的含义。 通俗地讲，索赔就是一方向另一方要求获得应有的合法权益，即要求取得本应该属于自己的东西，或要求补偿自己损失的权利。在工程施工承包中，索赔是维护施工合同签约者合法利益的一项根本性管理措施，是合同双方享有的一种权利。通过索赔使合同实施中的风险得到合理分配，即根据施工承包合同的有关规定，弥补合同双方不应承受的损失，使承包合同中的风险分担程度趋于合理。 所以从理论上讲，索赔应该是双方面的。不仅承包人可以向发包人索赔，发包人也同样可以向承包人索赔。不过与承包人向发包人的索赔相比较，发包人向承包人的索赔具有以下两个特点： （1）发生的频率要低得多，象发包人扣留承包人在现场的材料设备，没收履约保函来弥补损失等都是比较少见的。发包人除了要承担向承包人按期付款、提供施工场地和适当的工程管理等责任外，还要承担许多社会环境、自然条件等方面的风险，而这些风险在很大程度上不是发包人所能控制的。而承包人则不同，他的合同义务是按合同要求进行工程施工，只要其施工技术和管理不出现大的“漏洞”，一般不太容易违约，因而也就不太容易发生发包??向承包人的索赔。 （2）在向承包人的索赔处理中，发包人处于主动地位，他可以直接从应付工程款中扣抵，或者用履约保函从银行得到补偿，甚至还可以留置承包人的材料设备作为抵押，而承包人向发包人的索赔则必须从对方那里获得补偿付款。 从逻辑上讲，承包人提出索赔要求有他的必然性。因为在每项工程承包过程中采用哪种形式的合同是发包人决定的，每一个合同的具体条文是发包人或发包人委托监理工程师编写的，在这方面承包人一般没有发言权。当然，承包人在投标以前可以详细研究招标文件，当认为标书条款对他极为不利时，他可以不参加投标。实际上，由于固定单价合同或固定总价合同把实施项目的主要风险放在承包人一方，稍遇条件变化，承包人即要处于亏损的威胁下，这就必然迫使他寻找一切可能的索赔机会来减轻自己承担的风险。索赔严格来说是项目实施阶段承包人和发包人之间承担工程风险时的合理再分配。因此承包合同实施过程中，承包人提出索赔要求是不可避免的。对双方分担风险的合同而言，尽管合同准备工作非常细致，合同条款的内容非常严谨全面，承包人和发包人在实施过程中也非常守信誉，也只能作到尽量减少索赔和有利于索赔发生后的处理工作、而决不能根绝索赔。只有采取不允许调价的总价合同，由承包人承担全部风险，才能在形式上根绝索赔。但实质上发包人所支出的工程费用并不会因此而减少。因为承包人会在实际报价中计入全部发包人应承担风险的风险准备金，这样，不论这些风险是否发生，发包人都须向承包人支付该项费用，因此所需工程费用反而会更多。另外，如果承包人以较低标价中标，也可能是过低估计了风险准备金，从而导致风险发生后无足够的财力来顺利施工，甚至公司破产。无论哪种情况发生，都不利于实现工程总目标，从而对发包人也是不利的。 “反索赔”是指在有些情况下承包人针对某一事项向发包人提出索赔，发包人不但不给予任何补偿，反而会反过来向承包人索赔。其目的是一方面以反索赔来制约承包人提出的索赔，以取得项目实施的主动权。例如一般合同文件中都列有拖期罚款的条款，并规定了每拖期一天的罚款额，这种罚款额都相当大，很可能大于发包人受到的实际损失。发包人正是利用这一条款，令承包人拼命按期完工，以满足工程建设项目按期投入使用的目的。另一方面，抓住承包人在施工中的缺陷向承包人提出索赔，以减少向承包人支付款额，例如电站厂房的桩基工程出???质量缺陷，不仅要求承包人自费修补工程缺陷，而且还向承包人要求赔偿因返工引起的拖期使得地面工程承包人不得不推迟开工而造成的经济损失。 虽然索赔是承包工程实践中难以避免的现象，但是对合同执行中的三方（发包人、监理工程师和承包人）来说，毕竟是不愉快的事，应该尽量减少和避免。在这方面，一个经验丰富的承