2010河北大学学报 诉讼契约的历史处遇及其在当代的发展.pdf

1 1 1 2 2010 年第 5 期 河北大学学报 (哲学社会科学版) V ol 35 N o 5 第 35 卷 (总第 155 期) J ournal of Hebei University ( Philosophy and S ocial Science) Oct ,2010 法学研究 诉讼契约的历史处遇及其在当代的发展 张嘉军 (郑州大学 法学院 ,河南 郑州 　450052) 摘 　要 :导源于古罗马时期的诉讼契约在其发展演进过程中因不同历史时期主流观点的不同态度而呈现出不同的发展路 径和命运 。诉讼契约在突破原有理论的桎梏与制约之后在当代获得长足发展 ,进而呈现一派繁荣景象。诉讼契约制度在 当代中国也获得一定程度的发展 ,但与两大法系其他国家或地区相比较尚有一定距离 。就诉讼契约的未来走向而言 ,各国 民事诉讼契约化程度的不断提高则是一种历史发展的逻辑必然 。 关键词 :诉讼契约 ;合法性 ;契约化 基金项目 :国家社会科学基金项目《民事诉讼政策研究》(08BFX060) ;教育部新世纪优秀人才支持计划 (NCET —10 —0123) 作者简介 :张嘉军 (1970 —) ,男 ,河南信阳人 ,郑州大学法学院副教授 ,诉讼法博士 ,主要研究方向 :民事诉讼 、司法制度 。 中图分类号 :D915. 1 文献标志码 :A 文章编号 :1005 —6378 (2010) 05 —0039 —08 收稿日期 :2010 —04 —28 　　早在古罗马法时期就存在一定种类的诉讼契 “门户主义”的过分追求 ,仅承认立法明文规定的 约诸如和解协议 (transazione) 、仲裁协议 (compro 诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉 messo) [1 ]393 、约定管辖 (forum contractus) [2 ]882 - 883 讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态度 。并在 等。随着历史的推进 ,在现今两大法系民事诉讼 权利保护说[4 ]47 思想影响下 ,在诉讼法领域出现全 场域中各种不同形态的诉讼契约大量存在。而 部否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮[4 ]46 。 且 ,大陆法系其他国家和地区对诉讼契约的研究 归纳起来 ,否定的理由主要有 : 也相当深入。与此不同 ,不仅中国的诉讼契约种 1. 明示其一 ,排斥其他。法谚云 :“省略规定 类相当有限 ,而且对诉讼契约问题研究的深度和 之事项 ,应认为有意省略”“明示规定其一者 ,应认 广度也特别有限 。诸如在古罗马法之后 ,诉讼契 为排除其他”。法既然明文规定若干诉讼合意诸 约的地位在不同历史时期是否有所不同以及又有 如合意管辖、诉讼和解等 ,必寓有禁止其他诉讼契 何不同 ? 诉讼契约的历史发展与演进又遭遇了什 约之意 ,否则 ,法律这些规定将毫无意义 。既然立 么样的态度与艰难处遇