论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察的论文.docVIP

　　论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察的论文 【摘要】：传统行政法学是以“行政活动的 法律 形式”为核心建构的体系。但是， 现代 社会利益冲突的复杂化与行政活动方式的多元化 发展 趋势，导致“行为形式理论”在法律事实的认知与解释的功能上均明显弱化。而“法律关系理论”则能够提供有关法律现象的全方位观察视角，并适合不同的社会利益关系结构与私人权利基础之分析和论证。因此，法律关系理论可作为行政法学体系建构的另一主要支柱，以分担行为形式理论在法体系中的过重负载。 【关键词】：行政处分 行政行为形式 行政法律关系 法学方法 　 法学的体系化研究由来已久。从萨维尼提倡 历史 法学开始，法学的体系性思想在19世纪的法学中扮演了重要的角色。萨维尼认为，在历史中逐渐形成的实证法有一种内在的理性，它促成实证法内部具有统一性和关联性，所以体系性的法学研究是必要和可能的。{1} (p49)萨维尼思想的继承者们将法学的体系理解为抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学。“概念法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们 科学 地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一的和标准的概念性工具和框架性结构。”{2} (p252）自19世纪后期至20世纪初期，概念法学在欧陆法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》被誉为“法律的优等 计算 机”。.可以说，概念法学以其“结构严谨并富有表达力”的独特风格成为当时私法学研究的风向标，同时，概念法学也深刻影响了当时刚刚起步尚显稚嫩的新兴法律学科—行政法学。 　 一、传统行政法学的核心概念 　 （一）行政处分：一个原创性的工具概念 　 如果对行政法理论追本溯源，奥托·迈耶（otto mayer）绝对是一个无法绕开的标志性人物。他开创了体系化研究行政法的先河，并且奠定了传统行政法学的理论基础。奥托·迈耶“效仿私法概念法学方法，并 参考 和援用民法学的概念术语，从纷繁芜杂的行政现象中归纳出行政法的一般原理、原则和概念群，并且根据抽象程度的不同，以一定的层次组合成一个上下贯通，逻辑一致的行政法总论体系”。{3} (p178）而在这一原创性的概念金字塔当中，行政处分[1]处于绝对的核心地位。奥托·迈耶将行政处分界定为“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣誓”。这一沿用至今的经典定义，反映了迈耶对所处时代的国家观与行政现实状况的深刻洞察。19世纪末期的德国处在君主立宪政体之下，虽然专制的势力依然强大，但自由与法治的呼声也日益高涨。因此，在这一时期德国不可避免地形成两种国家观念的对立，亦即从 政治 传统中延续下来的“高权国家”观与作为社会新思潮的“自由法治国家”观。面对新旧两种国家观的碰撞，迈耶并未采取二者择一的立场，而是将两种国家观作出调和性的处理。{4} (p12-13)首先，迈耶基本上接受了“高权国家”的政治主张，认为国家具有不同于私人的高权地位，行政活动具有单方决定性和强制性，国家与人民不可能订立契约，公法所调整的对象是国家与臣民之间的不平等关系。但同时，迈耶也认识到行政高权所具有的潜在危害性，主张行政活动必须以法的方式加以约束（即依法律行政），认为只有行政官署的活动具备了确定性、可预见性，并借助司法权的监督功能，才能保障人民的自由不被侵犯。基于这种传统与现代相互调和的政治理念，迈耶行政法理论的核心课题即如何实现国家高权行政（侵害行政）的法律化。而行政处分，恰恰是为了为实现这一目标，并参考民事法律行为理论，所创造的一个理论分析工具。并且，迈耶通过缜密的观察发现，现实中的国家高权行政（主要是警察行政和税收行政）与民事法律行为虽同为法律上的“意思表示”，但二者亦存在显著差异，而高权行政与司法审判行为却具有诸多共通属性。[2]因此，迈耶最终以司法审判行为蓝本，同时兼顾私人法律地位的安定性要求，归纳出行政处分的一般特征与法律规制原理。[3] 　 行政处分概念在整个行政法体系中的重要地位，集中体现在概念本身所具有的多元化功能上。[4]行政处分是一个具有“目的性”和“技术性”双重属性的工具概念，它是形式法治国理念的实施载体，它提供了行政活动合法性的评判标准与私人权利救济的钥匙。具体而言，首先，行政处分向上连接依法行政原则（或者说法规范），行政处分成为行政主体在法律之下可选择的行为范本。如果说法治主义理念本身是一幅恢宏的泼墨写意图，那么行政处分则是以此为蓝本的对法治主义细节的工笔刻画。依托行政处分，法治主义的抽象理念在现实生活中得到具体贯彻。其次，行政处分向下则衔接司法救济，行政处分直接对应撤销诉讼的救济方式。在法理上一般认为只有属于行政处分的行政活动