对话辨共识 争鸣求的精进.doc

对话辨共识　争鸣求精进 ——2006 年中国法学学术发展报告 姚辉 中国人民大学法学院 教授 　　一、研究概况 　　据不完全统计,2006 年民商法学界出版学术著作达七十余种, 包括王利明著《我国民法典重大疑难问题之研究》; 梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》及《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》; 徐国栋著《人性论与市民法》; 申卫星著《期待权基本理论研究》; 孙宪忠著《争议与思考——物权立法笔记》; 崔建远著《论争中的渔业权》; 韩世远著《履行障碍法的体系》; 杨立新著《侵权行为法》及《人格权法》; 张新宝著《机动车交通事故责任强制保险条例理解与适用》;甘培忠著《公司控制权的正当行使》; 蔡元庆著《董事的经营责任研究》; 姚德年著《我国上市公司监事会制度研究》等等。创作之丰硕, 可谓“一任满庭芬芳”。限于篇幅, 恕不一一罗列。 　　2006 年4 月12 日是《中华人民共和国民法通则》颁布20 周年纪念日。在这一天, “光荣与梦想: 纪念中华人民共和国民法通则颁布二十周年”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼隆重举行。在当前民事立法快速稳步发展的过程中, 召开学术研讨会以纪念民法通则的颁行, 无疑具有重要意义。7 月29 日至30 日, 中国法学会民法学研究会2006 年年会暨学术讨论会在哈尔滨市召开。此次年会结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》, 深入探讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。2006 年9 月8 日至10 日, 中国法学会商法学研究会2006 年年会暨换届大会在兰州召开。会议以“商事主体法律制度研究”为主题, 集中讨论了若干问题。物权法草案制定过程中的争论, 引发了民法与相关学科的对话气氛,2006 年5月25 日, 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的对话”学术研讨会, 就作为根本法的宪法与作为私法的民法在研究领域与研究方法上的交叉与重合, 在价值理念与权利优位等方面的碰撞等进行了探讨。除此之外, 物权法、侵权法及公司法、破产法的相关研讨, 也是这一年的焦点。各种层面的学术研讨会不胜枚举。 　　二、热点与创新 　　物权法的起草, 以及在此过程中发生的诸如物权法上财产平等保护原则是否违背宪法原则等的争论, 使得物权法无法不成为这一年度研究的热点,这些争鸣也是前一段立法过程中深入思考的沉淀与积累, 也使得物权法的体系及设计更加适应中国的现实国情。 　　侵权法无疑是本年度学者们关注的另一大热点。就我国目前的侵权责任法立法模式、侵权法归责原则、共同侵权及其责任承担方式等, 学者们展开了热烈的讨论。另外, 大规模侵权、抛掷物致人损害、性骚扰以及夫妻侵权行为等一些新型的特殊侵权行为类型也开始受到关注。而由司法解释所引发的死亡赔偿金制度所暴露的一系列问题, 也激发了学者们对损害赔偿制度的深层次思考。 　　在民法总则方面, 学者们针对传统的民法理论提出了许多新的反思及见解。尤其是, 很多学者开始关注更为抽象的民法学方法论和民法的法律适用(如基本原则、一般条款的运用; 宪法的私法效力)等方面的研究。打破了传统的就民法言民法的思维模式, 站在更高更新的角度来审视民法的具体制度。而合同法的研究, 则延续了上一年度以来的风格, 继续致力于合同法中具体制度的理解、适用以及完善。 [1] 　　(一) 民法总则及人格权制度 　　民法典的起草引发学者对法典化的持续思考。近代大陆民法法典化运动反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求, 但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能, 却形成了反法典化的思潮。民法法典化与反法典化的差异, 归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因, 主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性, 而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。 [2] 　　关于民事主体的行为能力的构成要素的研究有所突破, 有人指出, 罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度, 与现代民法具有不同的本质。近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、意志基础, 但忽略了体力的行为能力要素。新的行为能力理论应以智力、意志和体力三者作为行为能力的要素, 为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。 [3]在民事主体的类型方面, 鉴于合伙企业法增加了有限合伙, 有学者认为, 由于有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态, 立法上有必要对其变更企业组织形式的规则作出相应的规定。有限合伙企业是否可以适用破产法, 关键看破产法是否承认自然人破产, 从保护合伙企业债权人利益的角度看,