民事诉讼与推定制兜娜1.doc

推定——举证责任分配——能动司法 一、推定的概念与性质 1、推定的概念：所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。 直接证明对象 以经验为联接 目标证明对象 换言之，推定就是证明了基础事实就能够达到证明结论事实的一种证明制度。 案例：伸缩缝案件 直接证明对象（已知事实）： 房屋是现房；2、房屋销售时可以随时看房；3、伸缩缝非常明显，只要看房必然能够看到伸缩缝。 经验：买房属于重大事项，如果能够看房，买房人必然选择看房。 2、推定制度在我国的价值——解决证据不足的窘境 （1）证据证明的基本原理： 从现存事实到既往事实的逆时空推理，以日常生活经验作为连接。 证据证明制度的不可弥补的漏洞：归纳推理的不周延性。 最大限度克服不周延性的方法：增加证据的数量。 当前中国证据不足的现状。 3、相近概念的甄别——拟制不同于推定 过程与推定非常的相似，也是证明的基础事实的存在就达到证明结论事实存在的效果。在立法表述上往往使用“视为”。 例如：《民法通则》第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 《民事诉讼法》第 84 条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 拟制涉及实体法与程序法，但绝对不是推定，关键性的区别有两点： 基础事实与结论事实之间的连接不是经验，而且基础事实与结论事实在逻辑上是没有必然联系的，这个过程所体现的不是依照人的逻辑思维对事实的推断，而是一种基于公共政策或者公共利益而强行建立的法律连接； 2、正是基于上面第一点，拟制的事实是不可以推翻的，但推定的事实是可以推翻的。 二、推定的分类 推定的分类方法很多，但对司法实践较有意义的分法为二分法，即将推定划分为法律上的推定和事实上的推定。 法律上的推定：以法律作为连接。这种做法与推定的连接是经验这个说法并不矛盾，因为证据规则的产生都遵循一个从经验到规则这样一个归纳的过程。法律上的推定只是将司法实践中一些成熟的推论以法律的形式固定下来而已，当然，之所以要用法律的形式固定下来，不单单因为经验的成熟，还会因为这种推定当中所蕴含的公共利益体现的急迫性。 例子：1、印度法上面的新娘死亡案件； 2、中国立法:《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。《专利法》第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 可见，在我国立法中，法律上的推定非常常见，在表述上不一定会出现推定的字眼。 事实上的推定：并非以法律作为连接，而是由法官在个案中以法官的个人经验作为连接，体现了法官的司法经验，属于法官自由裁量权行驶的范畴。 法律依据：1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一次明确规定了事实上的推定的概念。《意见》第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。而2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步完善和加强了有关民事推定的规定。《证据规定》第9条第1款第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。 法官经验在事实上的推定当中非常重要，故此法官选任制度必须非常注重经验。年龄是一个重要的考察因素。 三、推定对举证责任分配的影响（如何推翻推定） 1、证明标准 法官 不信 半信半疑 相信 占优势盖然性 高度盖然性 占优势盖然性：超过50%，美国马戏团案件。 高度盖然性：70%--80% 本证与反证的区别 本证：负有举证责任一方承担的举证，任务是使法官的心证超过证明标准； 反证：不负举证责任一方承担的举证责任，任务是使法官的心证退回到证明标准之后。 本证如君子，需取信于人；反证如小人，混淆视听。 攻击点：（1）基础事实；（2）结论事实；（3）经验（仅适用于事实上的推定）如房屋伸缩缝案件。 基础事实：主张一方为本证；攻击一方为反证； 结论事实：主张一方为反证；攻击一方为本证。 可见：推定的效果实际上是转移了举证责任。 四、能动司法与推定 能动司法是否为司法能动主义 （1）司法能动主