我国民法典近代、现代抑或后现代--《德国民法典》的启发.pdfVIP

Vo l. 28 No. 1 第28 卷第1 期 长江大学学报(社会科学版) Joumal of Yangtze University( Social Sciences) Feb.2005 2005 年02 月 我国民法典:近代、现代抑或后现代 一一《德国民法典》的启发 麻锦亮 (中国人民大学法学院，北京 1 (0872) 摘 要:从理论上说，法律形式主义所要求的法律自治应包括公法自律与私法自治两个方面， 在理论上仍有必要大声疾呼私法优位和私法自治，应该正确认识《德国民法典》在本位选择上向近 代民法回归的保守立场。当代中国应该摸弃制定后现代民法典的思路。我们既不能违背 民法的基本精神，也不能脱离我国的现实国情，为民法典而制定民法典。另外，民法典作为市民社 会的宪章要求，应尽可能地体现私法的形式理性，以自治规范为其核心。 关键词:民法典;形式理性;私法自治;后现代 分类号:DF5 文献标识码:A 文章编号:1673 -1395 (2005)01 -0050 一 04 近几年来，我国民法学者针对如何制定民法典 需做大的变动，超越不同的意识形态，民法典可以出 社人资。[2]( 自 -6) 事实上，作为一种立法技术， 问题展开了广泛深入的探讨，讨论主要集中在民法 民法典对社会的适度疏离未必是坏事。本文旨在通 典的编篡体例是以法国式(法学阶梯式)还是德国 过对《德国民法典》的此种有意的忽视进行合理 式(学说汇篡式或潘德克顿式)为基础框架，而对民 性论证，分析民法典所应具有的内在品格，希望能为 法典的立法本位、功能等实质性问题却少有触及。 我国民法典的制定提供某种有益的启发。 学者们往往热衷于探讨外在法学体系，而对民法典 所应具备的内在品格却缺乏应有的探讨，从而将民 法典的制定降为一种纯技术的过程，一种只以抽 一、形式理性与私法自治 象概念为要素的逻辑演算过程。 民法的私法、市场经济法、市民社会法或权利法 《法国民法典》是以启蒙思想、自然法思想为基 本质，[3](PLZ的从不同的角度揭示了同样的事实，即 础构建的，离开了自然法思想，它在思想史上就是难 以想象的。[1] (P136) 如果说《法国民法典》是一部革命 制度性的自由精神浸润着整个民法。当我们以制 度性的自由来概括现代社会的特征时，实际上已 的民法典，那么，{德国民法典》则是一部保守但却 将其与法治有机地联系起来了。也就是说，并不是 富有特点的民法典，它具有自由资本主义时代法律 任何法律制度都能容纳自由，这里所说的法律仅指 思想的鲜明烙印，因此，拉德布鲁赫准确地指出: 平等适用于一切人的一般性规则，即韦伯所谓的具 ({德国民法典~)与其说是20 世纪的序曲，毋宁说 是 19 世纪的尾声。 [1] (1225) 对《德国民法典》持批评 有形式理性特征的法律。真正与身份之治构成对 态度