文本、判解及学说近代中国侵权行为法的生成谱系.pdfVIP

建费清华法学;::拱出Law 叫 飞主歹 , No.l (2013) 文本、判解及学说: 近代中国侵权行为法的生成谱系 蔡晓荣* 目次 一、近代中国侵权行为法法律文本之表达及其遭替 二、最高司法机关的司法判解与我国近代侵权行为法规范意义之拓展 三、近代侵权行为法学说体系的构建及其对侵权行为法的学理阐解与指引 四、结语 摘要 对近代中国侵权行为法的生成谱系进行一个溯源性的梳理和总结，可以为今天侵权行为 法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。近代中国侵权行为法之生成，主要有以下三个维度:其 一，从文本层面看，从《大清民律草案》到中华民国民法，其间之侵权行为条文历经煌眷，最终 得以定格。这个法律文本的构建，是近代中国侵权行为法生成的最重要的基础;其二，从司法判解 层面看，民初大理院和南京国民政府时期的最高法院及司法院通过司法实践所制定 之侵权行为判解要旨，确立了近代中国另一形式的侵权行为规则网络;其三，从学说层面看，近代 民法学者对侵权行为法的学理阐释及对构筑本土特色的侵权法制度的智力参与，也是近代中国侵权 行为法生成的一种重妥助力。 关键词清末民国 侵权行为法文本判解学说 侵权行为法属于近现代西方民法学话语体系下的一个概念。由于文化传统和民族思维模式 *福州大学法学院副教授。 本文系笔者主持之司法部研究项目文本、判解与学说:中国近代侵权行为法研究 (09SFB3∞的、教育 部人文社科研究项目民国时期民法学家群体与中国民法近代化(lOYJA82仪泊2) 的阶段性成果。 .100 . 蔡晓荣:文本、判解及学说:近代中国侵权行为法的生成谱系 等的差异，我国固有法表现出许多与西方法迥然不同的特质，如以刑为主，公法色彩较浓，主 要着眼于社会公益和安全秩序的维护等。但倘若我们对我国固有法源细加检视，又可隐约发现， 其中亦不乏今天民法意义上侵权损害赔偿规定。我国固有法虽然对侵权行为的救济大多选取了 以刑事处罚为主的公法模式，但作为补充，有时又兼用民事方法使加害人用财产或其他方式补 偿受害人之损失o( 1 )然笔者以为，此类法例，倘非严格意义上之侵权行为法。 我国近代民法体系舶自西方，而作为民法体系重要组成部分的近现代意义上之侵权行为 法，( 2 )亦继受于西方。法律的继受，其实际上是一种高度纠结复杂、持续演变的文化内化过 程:一种发生在历史中之多面的，社会、智识及心理集体过程的整体脉络o[ 3) 近代中国的法 律继受与变革，元论是采取欧陆模式抑或日本模式，或多或少都有其自身的独特意义;我们无 法进入历史，但作为符号存在的历史叙事，留给我们的思考却似乎远未终结。目前在我国 民法学界与法律史学界，对我国当代侵权行为法在近代的发生基础，虽有学者撰文予以探讨， 但既有之成果主要侧重于从立法层面对近代中国侵权行为立法之概况及相关条文进行一般的述 论。(4 J 这种单向度的研究路径，或使我们难以从整体层面窥览近代中国侵权行为法生成之全 貌。德国学者霍尔斯特·海因里希·雅科布斯曾云司法判例和为其提供支持的法学界也在共 同为构建法律规范出力，至少是以如下方式，即通过适用和解释而使制定法的规定具有更为明 确的形象。，，( 5 J 笔者不揣浅陋，拟从文本、判解、学说三个维度对近代中国侵权行为法的生成 进行一个多层次的谱系考察，以梳理清其在近代中国衍生和长成的法制源流。这种学术努力， 从知识学的角度言，或可对侵权行为法的知识积累和传承提供若干基础性助益。然限于学力， 疏漏之处在所难免，还望同挤不吝赐教。 ( 1 ) 关于我国固有法中侵权损害赔偿制度的相关研究，可参见陈涛、高在敏中国古代侵权行为法倒论 耍， (法学研究 1995 年第2 期;岳纯之、邹超探唐代的权利侵害及其法律责任， 南开学报 (哲学社 会科学版) 2伽年第2 期;刘成安试论唐代的侵权责任制度，载叶孝信、郭建主编: (中国法律史研究}， 学林出版社2∞3 年版;等。另，叶孝信主编之《中国民法史 (上海人民出版社 1993 年版)、孔庆明等编著之 《中国民法史 (吉林人民出版社