诉讼中抵销的程序应予以完善.docVIP

　　诉讼中抵销的程序应予以完善 　　抵销是债的清偿方式之一，现行《合同法》第99条规定了法定抵销制度，即“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第100条规定了合意抵销，即“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。”从目前的研究来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、方法、效果等问题进行探讨，而对于当事人在诉讼中行使抵销权的程序和效果等问题则鲜有论及。本文拟对诉讼中的抵销问题进行初步的探讨，以期为完善立法和指导诉讼实践提供参考。 　　一、应当允许当事人在诉讼中行使抵销权。抵销虽然是实体法所规定的一项制度，但也可以作为一种诉讼抗辩而予以主张，即应当允许当事人在诉讼中行使抵销权，这是各国民法和民事诉讼法所普遍承认和确认的制度，我国民事诉讼法也应予以肯定。 　　二、抵销抗辩与一事不再理原则。主要涉及两个方面的问题，一是被告以其自动债权（即抵销债权）在诉讼中主张抵销，在法院作出判决前，被告能否以该自动债权另行起诉？二是原告对其已提起诉讼的债权，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销？对此，德国、日本及我国台湾地区在理论上的通说皆为肯定说，即认为被告于前诉讼中主张抵销抗辩后，应允许其以该抵销债权为诉讼标的提起另一个诉讼，或者原告就某债权提起诉讼后，应允许其在后一个其作为被告的诉讼中以该债权为抵销债权而主张抵销抗辩。在判例上，上述国家和地区也基本上采肯定的态度。 　　我们认为，对于上述问题的解决，我国的民事诉讼也应当采取肯定的见解。理由在于：第一，一事不再理原则的适用，必须是两个诉讼事件的诉讼标的相同方可，而诉讼中的抵销只是诉讼中的一种抗辩，与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，亦非是提起反诉，不应发生起诉和受理的法律效果。第二，诉讼中的抵销抗辩大多是预备的抗辩，法院对其是否予以审查判断处于不确定的状态，因此，如适用一事不再理原则，禁止就抵销债权提起后诉或禁止在后诉中主张抵销，则当事人的程序保障权就会受到侵害。第三，诉讼中主张抵销，其目的在于避免败诉，但诉讼的结果并不能使抵销方（被告方）因此而获得执行名义（执行根据），而在原告的主债权不存在或被告有其他防御方法可使原告的主债权遭驳回时，或者被告的自动债权在进行抵销之后仍有余额时，被告显然具有获得执行名义的法定利益。因此，采取肯定说，在不损害原告合法权益的同时，于上述情形下可使被告及时地获得执行名义。第四，关于法院对被告提出的抵销抗辩的判断与对另一诉讼中以抵销债权为诉讼标的的判断可能出现矛盾的问题，可以通过完善现行民事诉讼法中的诉之合并和诉讼中止等相关制度加以避免。例如可规定：（1）如果前后两个诉讼系属于同一个法院，那么应当将后一诉讼合并于前一诉讼予以审判；当主债权或抵销债权先达到适于判决时，可依法先行判决。（2）当两个诉讼系属于不同的法院时，可以规定应裁定中止后一诉讼的审判。 　　三、诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题。对于某项债权，如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判，那么，对于该债权，当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢？关于这一问题，我们认为，对于存在仲裁协议的债权，应当禁止当事人在诉讼主张抵销，除非对方当事人同意。这是尊重当事人的意思自治和当事人的程序选择权、维护仲裁协议的效力、平衡当事人双方之间的实体利益和程序利益的必然要求。对于存在管辖协议的债权，原则上应禁止被告将其作为自动债权在诉讼中主张抵销，除非对方当事人同意，其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。但如果原告提起诉讼的法院对于主张抵销的债权同时具有管辖权时，则可以允许被告在诉讼中主张抵销，因为在此情况下，实质上被并不违背协议管辖的内在精神。 　　四、第二审程序中是否允许抵销的问题。被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉，并在第二审程序中主张抵销，第二审法院应否允许？对于这一问题的处理，我们认为可以分为两种情况：第一，立法上应规定，原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。在第一审程序进行中，如果被告的抵销债权与原告的主债权已达到适于抵销的状态，即具备抵销适状时，被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张，则第二审法院应当对其不予审查，仅对第一审程序所审判的债权债务纠纷进行审判。第二，抵销适状发生在第一审法庭辩论终结之后的，应