社会实在的规范性与公私法的界限——与徐国栋教授商榷民法的quot;公私法混合说quot;.pdfVIP

.96. 理论法前沿 社会实在的规范性与公私法的界限 一一与徐国栋教授商榷民法的公私法混合说 于柏华 摘 要寄:民法的公和法混合说建立在强行法说基础之上，该理论通过区分任意性规 范和强制性规范把私法的也朋限于任意性规拢。强行法说预设了…种缺少规范性的社会实 在一方面忽略了法律对社会实在的构造功能，没能看到强制性规范与私人领域的构成性关 系;另一方面忽略了通过强制性规范所表达的私人自治的规范性要素，没能看到强制性规范与 私人领域之间在合法性意义上的共生性。尽管公私法的划分问题具有可争议性，但强行法说 因其对批合实在的理解存在偏差而无法成为一种妥当的公和法界限王理论，民法的公和法混 合说自然无法成立。 关键词.公私法现合说;社会实在;规范性 中团分棠号:DFO 文献栋iR码:A 文意捕号:1673 -8330(2011 )02 -0096 -08 通说以为，公法句私法是大陆法系陶家标志性的法律分类方式。尽管我国自清末法律改革以来，不论 是在法律理论还是在法律实践上，均强烈地受到欧陆法律传统的影响，但由于意识形态以及社会经济模式 上的照例，1949 年以后公租法之分被彻底否定了，①其革新得到学界的重视是20 世纪90 年代以后的事情。 就目前的研究状况而论，不同领域的研究者对此问题进行了诸多热烈、有益的探讨，对公私法分立与融合 的现实意义大体有了共识。但与此同时，很可能是因为主要由部门法学者作研究主导的缘战，已有的研究 在视角上缺乏穗体性，因此导致了一些本可避免的模糊与困境。其中…个具体的表现就是民法的公私法 泪合说，该说对公私法关系的理解建立在一种未经反思的社会理论基础之上，误解了法律与社会实在的 关系，将法律单纯地看作是对社会实在的反映，忽视了法律对社会实在的构成性功能。 …、公私法之分与社会观 尽管历史上围绕着公私法观念之区分形成了以其为名的法律领域和法学研究上的分野，但究其实 质，‘私法概念句‘公法概念……是先验的，但公法和私法的价值关系与等级关系则服从于历史的发 展和价值世界观，②公私法在观念上的分立与融合反映了人们对特定时空条件下法律制度与社会背景 〔作者简介]子柏华，鼻息Jè江大学法学院讲师，巾国政法大学法学现论专业博士研究生。 (j) 参见朱晓制:{自然人的隐喻……对我国民讼中自然人一词的语言学研究，裁(_ft大法律评论}2ω1 年第4~在第二辅。 ② [德j 拉德布鲁赫:(法哲学)，E补译，法律出版枕2ω5 年版，第 127-128 页。 2011 年第 2 期 社会实在的规范性与公私法的界限 • 97 • 之间关系的范式性理解，③因此，公私法的界限与关联不可能限定在法律的范围而得到妥当解释，而必 须间时把握法律与社会理论。 通过在E公、私法观念之间建立起隶属关系而使二者对立起来，是自由资中主义时期特有的社会现在 法律上的体现。在社会结构的认知上，社会被辛苦成是由诸多摆脱了身份、家族、门第、血统剧扰的独立 的、原子化的个人所构成的;在社会秩序的型理上，则坚信在看不见的手的支配下的独立个体的理性 自由选择是良好社会秩序形成的唯…途径，国家则被边缘化为维持秩序的守夜人。在自由主义的社 会回最盟，私法为个人的自由选择提供了空间与手段，以确保一种法律上的平等的自由，公法则为国家 的公共秩序维持功能提供了组织上的条件与范围上的限制，现过国家强制力的行使来保障法律平等。 前者以法律的形式确认规范性共识并将其作为自由选择的前提，交由当事人自己去贯彻法律上所意欲 的目的;后者则使得回家通过事实上的干预手段单方面地落实对公共秩序的维持。 这种自由主义的社会观和立基其上的个人主义想象自 19 世纪以来就不断受到挑战，特别是进 入20 世纪以来，其自我修班已经无法避免。一方面在社会结构上，个人不再是唯一的爵素，各种社 会、经济组织发挥着日强重要的作用，在相当程度上，个人被吸纳到杜群与社团之中;另一方面在社 会秩序的形成方式上，国家不再是被绝对防施的对象，不论是为了排除那些构成个人自由选择的事实上 的障碍，还是为了获得无法单凭个人的自由选择而实现的杜会公平与社会安全，④闽东干预都被 看作是必要的和重要的。这意味着一种不同于传统的政治公共领域与私人领域的社