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·法学论坛· 论可复议的行政不作为 沈声* [内容摘要] 行政不作为是一个成文法律未予权威解释的、争议丛生的概 念。可复议的行政不作为，首先可按照公共行政组织没有做其应该做的标准 获得广义界定，包括不履行、拖延履行、不完全履行作为义务三种情形。此处的 作为义务既有程序义务也有实体义务，绝大多数情形下是羁束性的、作出具体决 定或采取具体行动的义务。作为义务的来源或依据有:法律规范的直接规定、间 接规定、公共行政组织自我约束性规定、行政惯例、合同、先行行为等。而不可复 议的行政不作为范围有限。 [关键词] 行政不作为 可复议性不履行职责作为义务 一、有关行政不作为的法律术语 在《行政复议法(1999) 、《行政复议法实施条例(2007 ，以下简称《实施条例~)之中， 与行政不作为最直接相关的法律术语是不履行法定职责o( 1 )与《行政诉讼法》比较，欠 缺了对拖延履行法定职责的明确表达。( 2 )不过，拖延履行法定职责的术语，也就在《行 政诉讼法》之中出现了一次。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干 * 沈局，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究员。 ( 1) {行政复议法》第28 条第 1 款第2 项规定..被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。{实施 条例》第 16 条规定公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第(八)项、第(丸)项、第(十)项的规定申请行政机 关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算:(一)有履行期限规定的，自履行期限届满之 日起计算;(二)没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60 日起计算。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求 行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。第 21 条规 定..有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料:(一)认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行 法定职责而被申请人未履行的证明材料:……。第44 条规定依照行政复议法第二十八条第一款第(二)项规定，被申 请人不履行法定职责的，行政复议机关应当决定其在一定期限内履行法定职责。第48 条规定..有下列情形之一的，行 政复议机关应当决定驳回行政复议申请:(一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后 发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的. ( 2) {行政诉讼法》第 54 条规定..人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决:……(三)被告不履行 或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。... 17 华东政法大学学报 2011 年第 5 期(总第 78 期) 问题的解释}(1 999. 以下简称《若干问题解释}) .两次提及不履行法定职责，也未再有拖延 履行的字眼J 3) 从这一点来看.{行政复议法》的没有明确规定，并不意味着一定就排除了 拖延履行法定职责的情形。在学理上，依法解释学方法，拖延履行法定职责也完全可以为广 义的不履行法定职责所涵盖。 《行政诉讼法》、《行政复议法》、《实施条例》都没有出现行政不作为或不作为术 语。但是，它们却被最高人民法院(以下简称最高法院)屡屡用于司法解释文件之中。(4 ) 而且，在最高法院那里，不作为与不履行法定职责基本上是混用的。最高人民法院《关 于规范行政案件案由的通知}(法发[2004 J2 号，以下简称《行政案件案由通知})可以充分 地映证之，它将诉、行政主体、不履行特定行政职责或义务，确定为不作为类案件案 由的三个构成要素。( 5 ) 与行政不作为相关的第三类法律术语是怠于履行职责。迄今为止，它于中央立法和 规范性文件之中几乎没有出现，于地方规范性文件之中出现的次数略多。例如.{山东省药 品监督管理行政执法过错责任追究办法H鲁食药监发[2007 J39 号)第 2 条规定本办法 所称的行政执法