论行政功能保留——以德国核能规制为论域.pdfVIP

2014 年第 3 期(总第 143 期) 河南财经政法大学学报 论行政功能保留 一一以德国核能规制为论域 f犬创宇 (中国青年政治学院法律系，北京附加89) 摘 要:核能规制给行政法带来了重大挑战，行政合法性、行政规则的效力和司法审查的立场都需 要予以重新诠释。行政功能保留体现了德国核能规制的权力配直模式，具体表现为开放的法律结构、行 政规则的规范具体化效力和司法机关对判断余地的承认。其理论基础包括功能法正当原则、核能法任 务履行和实现目的方面的特殊性以及行政权在核能规制中的功能优势。我国需要构建立法推动的核能 规制权力模式，在确定基本预防要求的同时坚持开放的法律结构，提升行政规则的正当性，通过法律明 晰基本的司法审查标准，避免简单地照搬判断余地理论。 关键词:核能规，制;风险预防;基本权利保护;行政功能保留 申图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:2095 - 3275 (2014) 03 -∞41 -10 行政功能保留体现了德国核能规制的权力配置模式，其起源可以追溯到 1978 年德国联邦宪法法院 的 Kalkar 判决。 Kalkar 判决首开先河，将功能法分析带人核能规制中。风险判断应当赋予行政机关， 这是因为对于因应最新的科学技术水平而言，行政机关相较于立法机关在法律活动形式的配备 ( ausrusten) 上要优越很多，这对于法律利益的动态保护具有重要的意义。[1] 行政权的形成空间有利于 最佳危险防止和风险预防原则的实现，这正是核能法律规范调整密度相对较低的原因，也证立了核能法 的开放法律结构符合法律保留原则。 1985 年联邦行政法院的 Wyhl 判决属于对Kalkar 判决的继承和发 展，首次采用了行政保留 ( ein der Exekutive zugewiesener Vorbehalt) 的概念，确立了规范具体化行政规 则对法院的效力。其进一步强调了行政权相比司法权具有相当大的优势，更有利于实现最佳危险防止 和风险预防，并有利于动态的基本权利保护。之后的核能法系列裁判中，行政判断余地也得以确认。 行政功能保留(Funktionsvorbehalt zu伊nsten der Genehmigungsbehörde) 的表述首次出现在 1998 年联邦行政法院 Mülheim - kärlich 第三判决中。 2∞8 年联邦行政法院 Brunsbüttel 判决的表述为功能 保留意义上的行政责任(Die in diesem Funktionsvorbehalt zum Ausdruck gebrachte Verantwortung der Exek- utive) 。同时，其对行政功能保留的法律依据和内涵予以了阐明。从核能法第7 条第2 款第3 项的 规范结构①可以得出，行政机关独自对风险调查和风险评价承担责任，根据风险性质和程度作出风险是 否应当容忍的判断。[2] 联邦宪法法院近年在Grafenrheinfeld 裁判和Schacht Konrad 裁判中都承认了行 政功能保留(ein exekutiver Funktionsvorbehalt) [3] 0 2010 年 Lüneburg 高等行政法院的判决采用了属 *收稿日期:2014 -01 -22 作者简介:伏创字(1982一 ) ，男，湖南汩罗人，中国青年政治学院法律系讲师，北京大学法学博士。 ① 德国核能法第7 条第2 款第3 项规定只有下述条件得到满足，才可以授予许可:……3 ，按照科学与技术的水平采取了必要的 预防措施，以防止由于建造和运行设施所造成的损害 41 河南财经政法大学学报 2014 年第 3 期 于行政的功能保留 (innerhalb des der Behörde zustehenden Funktionsvorbehalts) [