《刑法》第100条适用空间、功能及性质解构——兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价.pdfVIP

《刑法》第 100 条适用空间、功能及性质解构 一一兼论对受过刑事处罚人的规范性和非规范性评价 熊建明* 内容摘要:于志刚教授f犯罪记录和前科混淆性认识的批判性思考》一文存在诸多重大 理论和方法上的缺陷，其中在犯罪记录与前科制度方面存在关键性缺陷。刑法第 100 条是为 中国社会治安综合治理工程提供信息服务的基础制度。因此，它既不是犯罪记录，也不是 前科制度，而是要求犯过罪者强制申报刑事受罚经历的自我信息披露制度。构成犯过罪 者融入社会关键性障碍不在民间坪价，而在于官方非刑法领域的前科制度系列。 关键词:刑法第 100 条犯罪记录前科规范性坪价非规范性评价犯过罪者融入社 会障碍 引 于志刚教授在《法学研究}201O年第 3 期发表的f犯罪记录和前科混淆性认识的批判性思 考》一文(以下简称于文)是对进一步认识《刑法》第 100 条(以下简称第 100 条)、犯罪记录、前科制 度的知识性贡献，但也对第 100 条的性质存在错误认识;在正确指出犯罪记录与前科根本性区别的 同时，却回避了作为-种历史事实的记载，犯罪记录之二元产生途径、如何使用，从而应该建构什 么样的前科规范这一根本问题。本文就是在于文基础上，对这两个问题的进一步探讨。 关注第 100 条、犯罪记录与前科制度不仅具有重大的实践意义，而且还有基础性的理论意义。首 先不管是第 100 条，还是犯罪记录与前科，在现有法律体系中，都属于边缘性法律规范，但它们都指 向一个庞大的社会群体:受过刑事处罚者，刑满释放犯是其主要成分;这些边缘性法律规范的适用都 与他们的基本权利和回归社会重新生活的前景密切相关。维护社会秩序，预防犯罪都是这些边缘性 规范实施的目的，为实现规范意旨所设计的路径，又都是以犯过罪者众多权利和权益受损受限为前 提。但社会秩序的建构与维护是否一定得以牺牲某些人的权益和获取更好生活的可能性为代价?面 对公共利益，私人利益有没有可以让公共利益止步的红灯?私人核心或基本利益或权利能否构成公 共利益?这个问题于受过刑事处罚人群身上体现尤甚。他们的权利和利益是实实在在地受到了剥夺 和限制，但由此产生哪些收益则不那么明朗。他们作为一个社会阶层，其利益本身就构成公共利益的 *南昌大学法学院讲师，华东政法大学博士研究生。 . 《刑法》第 100 条适用空间、功能及性质解构 一部分，为什么为了另一些公共利益就一定得牺牲他们的基本的因而也是公共的利益?从 1981 年 起，我国就有第 100 条这样的制度实践，那么现在是对这些边缘性法律规范进行全面审慎的批判性 总结反思的时候了。 其次，除累犯制度外，犯罪记录、前科和第 100 条在刑法理论体系上也处于边缘性地位。它们虽 然与刑法和刑罚有一定关联，但都是刑法领域外适用，仅与刑罚适用的历史记录有关系(累犯制度占 中国前科制度极小比例，而且对累犯制度适用的程序性分析，其适用过程也离不开犯罪记录，因而其 必需非刑法性制度支撑)。因而在刑法理论上就会出现一个作为其边缘问题系列的基础性理论问题: 刑罚及其记录的生命力到底有多强一一一指其适用最终可以拓展到哪些领域一一和多长一一指其延 伸使用，尤其是刑法领域外适用的期限，这是这个理论问题的基础部分。进一步引申，刑罚记录的非 刑罚性使用(不含累犯情形)的合理性与正当性根源到底是什么，这是这个理论问题的核心部分。它 直接与以刑法理念和方式治理社会(并不仅仅将社会事件刑法化)的基本意识形态相关。这些都是刑 法学边缘性问题，因此深入研究其内在机理与逻辑体系，就是丰富刑法学理论视野、增加刑法学知识 体系的一个进路。那么在此意义上，于文与本文都是这方面的有益尝试。 一、第 100 条之适用空间、功能及性质解构 第 100 条内容一一依法受过刑事处罚的人，〔l)在人伍、就业时，应当如实向有关单位报告自己曾 受过刑事处罚一一既不涉及刑法事项，也与刑罚之适用无关。 [2 )它位于刑法总则第五章其他规定 中，该章一共有十二个条文。如果对它们进行粗浅归类，可以将第 91-99 条归于一类，它们都是对刑 法典里所用词汇的刑法意义进行立法解释;第 90 、 101 条则是对刑法的国内适用进行补充规定;而第 100 条只能单独成为一类。在体系上，