流质条款的部分解禁--基于民商法不同价值取向的思考.pdfVIP

理论研究 流质条款的部分解禁 —基于民商法不同价值取向的思考 ◆陆兆文 北京市通商律师事务所) 本文乃笔者对张谷教授《商法 这只寄居蟹》一文中对于“对质 条款的上述四种理由中 最重要的理由在于保护弱势债务人利益 物代偿条款(即流质条款)不分民事、商事 一概否认其效力”这一 维护民法的公平原则。 论述进行思考后的拙作。 笔者将从民商关系的角度出发 阐述我国 “法律之所以规定禁止流质契约 其立法趣旨在于保护债务人 当前对流质条款的立法态度 总结学者支持和反对流质条款的理 的利益 禁止债权人取得标的物评价额与债权额之间的差额”。 坚 由 并在此基础上提出：基于民事和商事领域对市场交易的不同价 持对流质条款持禁止态度的学者认为：首先 流质条款对债务人不 值取向 在传统民事领域禁止流质条款仍是必要的 但在商事领域 公平—多数情况下 债权人趁人之危 担保物价值远高于担保之 应该对流质条款加以解禁 以发挥其便利商事交易之作用。 债务；其次 流质条款也对债权人不公平—有时 在担保物价值 一、“流质条款”概述 在担保权设定后大跌 低于所担保之债务；再次 流质条款对债务 流质条款乃担保合同中的一种特殊条款 其的设立旨在发生 人的其他债权人不公平—流质条款导致债权人直接取得担保物 使担保物所有权直接转移的法律效果 在国内外的诸多民商事法 所有权时 易使其他债权人的债权落空。 总之 保护弱势债务人利 律中多有规定 学界也对此有诸多讨论 占据着较为重要的法律地 益 防止出现显失公平的现象 维护民法的公平原则是立法上禁止 位。 流质条款的主要考量因素。 本文所称的流质条款是指广义上的概念 即“在担保合同中双 四、支持流质条款的理由—效率价值 方当事人所预先约定的 在债务人届期未能履行债务时 所约定的 学界亦有坚持解禁流质条款之人 他们认为禁止流质条款妨 担保物即转归担保权人(债权人)所有或者由担保权人取得该担保 害了交易便捷 增加了交易成本 违反了意思自治原则。 而允许流 物所有权的条款”。 质条款则有利于交易 有利于实现效率价值。 二、我国对“流质条款” 态度 在效率方面,“流质禁止立法因处置担保物的高成本导致担保 1、立法之态度。 我国立法上对流质条款的态度清晰 具体规定 激励的丧失 妨害债权人与债务人之间的合作”。 如若承认担保合 于《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)、《中华人民共和国物 同中流质条款的效力 在债务履行期限届满而债务人不能清偿时 权法》(下称《物权法》)、《最高人民法院关于适用约中华人民共和国 债权人可以不经折价、 拍卖和变卖等程序直接获得担保物的所有 担保法跃若干问题的解释》(下称《担保法解释》)之中。 权 简化担保物权实现的程序 增加实现担保物权的途径 有利于 《担保法》第40 条规定：“订立抵押合同时 抵押权人和抵押人 减少当事人成本 提高交易效率。 在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时 抵押 我国法定担保物权实现方式有协议折价、协议拍卖、协议变卖 物的所有权转移为债权人所有。 ”第66 条规定：“出质人和质权人 和协议不成时向人民法院起诉四种方式。 首先 在债务人到期不履 在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时 质物的 行债务时 债权人和债务人的利益往往对立 能否通过协议的方式 所有权转移为质权人所有。 ”2007 年 10 月 1 日施行的《物权法》延 实现债权人的担保物权则极不确定。 其次 即便双方一致同意以协 续了我国《担保法》的规定 其第 186 条规定：“抵押权人在债务履 议方式实现担保物权时 折价作为一种事后协商 已徒增交易成 行期届满前 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财 本；拍卖和变卖由于所要求的必要程序和时间 会耗费双方当事人 产归债权人所有。 ”第211 条规定：“质权人在债务履行期届满前 大量的时间、精力和费用；再者 若协议不成 债权人只得通过诉讼