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工伤职工工作未满12个月情形下如何认定“本人工资”？ 作者：泰和县人民法院 熊红卫??发布时间：2013-05-30 11:27:06 ????【案情】 ????原告曾英于2011年3月3日受聘，到被告泰和县合力电子厂务工，负责机械成型PL外直头，双方签订了劳动合同。合同约定试用期三个月，工资采取保底加计件的形式，试用期保底工资750元/月，转正后保底工资800元/月。原告曾英3月份所得工资为1190元、4月份为1104元、5月份为998元、6月份为1826元，原告未参加社会保险。2011年6月30日，原告在PL外模岗位上操作时，左手拿料，右手扭动锁模，导致原告左手拇指、中指、食指三指断裂。原告在泰和县人民医院住院治疗32天，吉安市人力资源和社会保障局认定原告曾英受伤事故为工伤，江西省劳动能力鉴定委员会认定原告曾英为六级伤残。2011年8月12日，原告向泰和县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告赔偿原告各项损失共计133084.5元。2012年3月26日，泰和县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁定被告支付原告解除劳动关系经济补偿金等共计87666.5元。原告认为该仲裁裁决以1375元/月为其本人工资计算其工伤待遇，没有事实和法律依据，故诉至法院，请求判决以泰和县在岗职工月平均工资1991元/月来计算其各项工伤待遇。 ????【分歧】 ????工伤职工工作未满12个月，又未参加社会保险的，其“本人工资”如何确定？对此存在以下三种意见： ????第一种意见认为，应当以劳动者实际发生的月平均工资确定本人工资； 　　第二种意见认为，应当比照劳动者所在用人单位上年度同工种同岗位职工月平均工资确定本人工资； ????第三种意见认为，应当参照上年度当地职工平均工资确定本人工资。 ????【评析】 ????笔者认为，以上述三种方式确定本案情形下工伤职工“本人工资”均不妥当，而以用人单位当地社会保险部门确定的参保单位职工年度月缴费最低基数来确定比较合适。理由如下： ????一、以劳动者实际发生的月平均工资确定本人工资。 ????对于应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，《工伤保险条例》规定由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因用人单位未参加工伤保险，月缴费工资也就无从谈起。实践中，大多以工伤职工实际发生的月平均工资为标准确认本人工资。但对于工伤职工在用人单位实际工作未满12个月的情形下，若也以此为标准有失公平。在劳动力相对过剩的市场环境下，劳动者往往处于相对弱势地位，在劳动报酬、劳动环境等方面的选择上，劳动者也大多处于被动接受地位。对于那些工作时间短，工资待遇较低的劳动者而言，一旦发生工伤事故，仅仅以实际月平均工资计算本人工资，对劳动者而言显然不公平。如本案原告受聘到被告电子厂工作，至发生工伤事故仅四个月的时间，且前三个月均为试用期，本身试用期保底工资就比较低，特别是本案采取的是保底加计件工资制，劳动者的工资水平直接与其劳动熟练程度相关，劳动者工作时间越长，劳动熟练度就越高，工资水平也就越高，相反工资水平就较低，现原告在刚转正，劳动熟练度正逐步提高，工资水平也逐步提高的情况下发生工伤事故，如果仅仅以原告实际月平均工资计算“本人工资”，明显对原告不公平。因此，以劳动者实际发生的月平均工资确定本人工资，笔者认为不妥。 ????二、比照劳动者所在用人单位上年度同工种同岗位职工月平均工资确定本人工资。 ????比照同单位同工种同岗位职工的前十二个月平均工资为标准确定“本人工资”，具有一定的局限性，并不能完全应对现实的多变性。因为就用人单位而言，有些用人单位存在的时间可能不足12个月，特别是一些刚成立的企业，一旦发生工伤事故，该单位“同期同工种同岗位职工的前十二个月平均工资”同样无法计算。就劳动者而言，劳动者的工作岗位一般根据用人单位的工作需要调整，有的劳动者工作时间虽已满12个月，但在这一段时期内可能存在在不同工种不同岗位工作的情形，且不同的工种不同岗位工作时间也长短不一，究竟以哪个岗位或哪个工种为衡量标准，也无法确定。另外，这种计算方法往往需要用人单位提供上年度同工种同岗位职工平均工资数额和全部职工工资明细表。在调查取证时，往往存在劳动者举证较难、用人单位提供不真实的数据和虚假证据的情况，因此，比照劳动者所在用人单位上年度同工种同岗位职工月平均工资确定本人工资在实践操作中有一定的难度，采取这种方式也可能发生因用人单位提供的职工工资表有出入，而产生对受伤职工不公平的现象。 ????三、参照上年度当地职工平均工资确定本人工资。 ????这种方式实际上是参照了一般人身损害赔偿案件的相关规定，但一般人身损害赔偿与工伤保险待遇是不同的法律关系，工伤保险待遇适用一般人身损害赔偿案件标准没有明确的法律依据。况且，