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　　贪污犯罪案件的量刑问题研究 　　（二） 社会 的危害程度。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。社会的危害程度是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须对犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素，只有这样才能避免出现量刑畸重畸轻、罪责刑不相适应的现象。 　　（三）数额 问题 。人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定中对贪污犯罪规定了应予立案的两种情况：（1）个人贪污数额在5千元以上的；（2）个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。 　　从 法律 对贪污犯罪行为的规定看，贪污数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准，数额的大小是衡量贪污行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑的依据，根据数额的多少从而使贪污犯罪行为在法定刑的档次中“对号入座”。其次，对贪污犯罪案件的量刑采取的是相对确定的法定刑，而法官对具体案件宣告的是确定刑，也就是法官在具体量刑的时候根据犯罪人贪污的数额确定适用的幅度刑罚，然后再依据量刑情节最后确定具体的刑期。而量刑情节的标准全在法官心里，依赖法官及多位法官组成的审判委员会的 分析 、理解和判断，这也就是法律赋予法官的自由裁量权。第三、对贪污犯罪案件，我国执行的是统一的标准。法律没有规定，各地区可以根据本地实际情况，制定地区性贪污犯罪的具体数额标准，如量刑规则、电脑量刑等。这些合理不合法的改革，出发点是好的，但是不应在没有法律依据的情况下，自行制订实施细则把国家立法、法律置之一旁。 　　（四）自首、立功的问题。自首、立功这二类量刑情节对贪污犯罪适用刑罚时的作用基本相当，没有明显区别，主要表现在对二类量刑情节规定的都是可以从轻或者减轻处罚，是选择适用的规定，同时该规定也赋予了法官较大的自由裁量空间，而量刑是将法定的罪刑关系变成现实的罪刑关系的动态特征。是否可以的标准完全掌握在法官以及法官组成的审判委员会手里，依赖法官们的知识、经验进行分析、理解和判断。而不同地区、不同法院、不同法官对二类量刑情节的理解，也具有不同的标准，具有同样的情节，适用不同的刑期，这不利于国家法制的统一，对法律的威严也是一种损害。 　　（五）退缴赃款的问题。对于赃款去向虽然不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分赃款的方式 影响 对其进行量刑，赃款用途不同决定不同的处罚。如有证据证明行为人的确事后将赃款用于公务，可以作为从轻、减轻、免除处罚的情节。如果犯罪嫌疑人所称“用于公务”，实际上用于不正之风或用于违法行为，对于这种情形，非但不能从轻、减轻、免除刑罚，反倒应成为从重、加重处罚的依据。如果构成其他犯罪，还应数罪并罚。 　　（六）财产刑的问题。按照刑法第383条规定，对贪污犯罪分子可以适用财产刑，适用财产刑也可以起到制裁违法犯罪的震慑作用。因此在实际案件的审理中，应考虑对犯罪分子适用财产刑，在犯罪分子没有财产可供执行，且根据具体案情可不判处财产刑的，应不予判处。当然，没收财产应当给犯罪分子及其抚养的家属保留必要的生活费用。 　　（七）判例的问题。我国法的渊源上不承认判例对于法官裁决时的约束力，但是，判例对于法官没有法律上的约束力并不等于判例对于法官的裁决没有 参考 价值。由于我国刑法对于贪污犯罪适用刑罚规定的过宽，法官在审理的时候，如果不参考其他法院、其他法官对于相同的、相类似的案件的裁决，仅仅凭着自身对于量刑情节的主观判断，其实就是“闭门造车”的过程；虽然这样裁决的结果是在法定刑的范围之内的量刑，是合法的，但往往就会出现与其他法院、其他法官的裁决有很大的差距，影响到刑事被告人的合法权利。因此，法官在量刑的时候必须参考一些相类似的案件的裁决结果，这样才能够减少因为法官 “闭门造车”而造成的量刑差距太大所造成的负面影响。 　　（八）上诉的问题。上诉是具有上诉权的人不服地方各级人民法院的一审裁判，要求上级人民法院对案件进行重新审判的活动。上诉权是法律赋予被告人的一项基本权利，被告人上诉的目的是为了保护自身的合法权益，而且刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告