共同危险行为疑难问中题研究(二）.docVIP

共同危险行为疑难问题研究(二） 第三章 共同危险行为责任的构成条件 第一节 共同危险行为责任的构成要件概论 　　侵权责任的构成要件，“即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。因为侵权损害事实发生以后，并不能仅仅根据结果对行为人进行归责，而必须根据一定的标准来对责任是否成立加以判断。” [42] 侵权行为责任的构成要件，是以侵权行为的存在为前提的，只有发生了侵权行为，才有必要运用一定的标准进行评价，以判断其是否符合责任构成要件，从而承担相应的责任。 侵权行为的责任构成要件与归责原则密切相联。归责原则解决的是加害人或其他赔偿义务人承担责任的根据问题，只有具备了此种承担责任的依据以后，才能对某人是否承担责任的问题进行具体的考察。考察的标准就是构成要件。侵权责任的构成要件的内容由归责原则决定，它是归责原则的具体体现，其目的在于实现归责原则的功能和价值。不同的归责原则决定了责任构成要件的不同内容，所以，侵权法上不存在适用于所有案件的统一的责任构成要件。例如，过错责任原则和过错推定原则的责任构成要件包括违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个条件，而无过错责任原则和公平责任原则的责任构成要件只包括违法行为，损害事实和因果关系。 　　在关于共同危险行为 法律 制度的论述中，经常使用共同危险行为的构成要件这一概念，它和共同危险行为责任构成要件有何区别？本文认为，两个概念的含义基本一致，只是称谓不同罢了。 　　在大陆法系国家，历来将侵权行为归于债法编，置于债的发生根据之中，在学说上，研究侵权行为时，研究的是侵权行为构成，而不是研究侵权责任的构成。 　　在英美法系国家，侵权行为法是民法中独立的部门法，侵权行为的构成就是侵权责任的构成，因而习惯上称侵权民事责任的构成及其要件，而不习惯于称侵权行为构成要件。[43] 第二节 共同危险行为责任的构成要件观点述评 　　对共同危险行为责任的构成要件的论述，大多数学者将共同危险行为责任要件表述为共同危险行为的构成要件，代表性的观点有： 一、 孔祥俊的四要件说 　　孔祥俊认为共同危险行为的构成有四个要件：参与共同危险行为的人为二人以上；二人以上的人均实施了危险行为，造成了危险的情势；共同危险行为中一人或部分人的行为给他人造成损害，但谁为实际加害者无法查清；共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人本身须有过错。[44] 二、杨立新的四要件说 　　杨立新认为共同危险行为的构成有四个要件：行为是由数人实施的；行为的性质具有危险性；具有危险性的共同行为是致人损害的原因；损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。[45] 三、张瑞明的四要件说 　　张瑞明认为共同危险行为的构成包括四个要件：共同危险行为的主体资格，包括 自然 人、法人，具备责任能力的人与不具备责任能力的人；共同危险行为人具有对造成危险的主观过错（包括故意和过失），他们在实施危险行为时，主观上可以有联系，也可以无联系，而对于实际损害而言，只有实际致害人存在过错（只能是过失）；在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性，具体含义是，造成实际损害时，各个危险性或行为所造成的危险都已实际存在，并且各个独立的危险行为都有造成实际损害的可能性。就损害结果而言，它必然为共同危险行为中某人的致害行为所引起，但实际致害人无法查清；共同危险行为侵犯的客体是法律所保护的某种利益。[46] 四、王利明的五要件说 　　王利明认为共同危险行为的构成有五个要件：数人实施加害行为；数人的行为具有时空上的一致性；数人的危险行为均有可能造成损害结果；损害结果已经发生，但不知何人造成损害；行为人没有法定的抗辩事由。[47] 五、张新宝的五要件说 　　张新宝认为共同危险行为的构成有五个要件：数人实施加害行为；数人的行为均具有危险性质；加害人的不可确定性；共同过失，数人都有过失，即疏于注意义务的过失，不仅要求每个行为人都有过失，而且要求每个行为人的过失内容相一致，以构成共“共同过失”；结果的统一性与责任的连带性。[48] 六、史尚宽的三要件说 　　史尚宽认为，共同危险行为的成立要件包括：关于故意过失、责任能力及违法之阻却，与一般共同侵权行为相同，即共同行为人须有共同过失，共同行为人“须有责任能力，共同行为人之行为须各为违法”；数人须参与有侵权行为之危险之行为，也就是说行为之 发展 须可到如直接引起损害之行为；共同危险行为中孰为加害者，须为不明。《中华民国民法典》第185条1款后段规定的目的，在于避免受害人因无法证明加害行为系何人所为以致无法获得赔偿。不要求证明加害人个人行为与损害发生之间的因果关系，将多数人的行为作为一个整体去考察，与结果的发生之间具有因果关系即可。[49] 七、日本的学说 　　在日本，数人相互