对不动产执行设立强中制管理措施的探讨.docVIP

对不动产执行设立强制管理措施的探讨 [ 内容 提要]：强制管理措施在我国现有 法律 中尚无明文规定，实务中对不动产的执行用得最多的是拍卖， 方法 机械、单调。而且，拍卖往往带来被执行人的强烈对抗和国有资产流失等 问题 ，甚至出现拍卖不能、流拍，导致案件执行困难。为此，本文从完善不动产执行立法视角，对不动产执行设立强制管理措施的意义、条件及实施程序作了一番探讨，以求教方家，助益决策。 [关键词]：不动产执行 强制管理 执行程序 措施设立 随着市场 经济 的快速深入 发展 和 社会 诚信的滑坡，被执行人丧失执行诚信，逃避执行的现象日益增多；由于动产具有方便移动的特性，被执行人往往通过转移、藏匿动产以对抗执行，使得对不动产的执行已经成为越来越重要的执行方法和手段。就我国 目前 现有执行法律制度而言，对不动产的执行只有查封、拍卖、交付管理等措施，而无真正意义上的强制管理规定；单调、机械的不动产执行措施已不能满足实践的需要，尽快对不动产执行设立强制管理措施已经成为现实迫切之需。为此，笔者特作文进行一番肤浅探讨，以求教方家，助益决策。 一、不动产执行设立强制管理措施的意义 根据民法 理论 ，可将物（指现实存在的，能够被民事主体所支配利用，具有一定的经济价值，可以构成人们财产的一部分的物质财富）区分为动产与不动产；动产，是指能够移动而不改变性质和不降低价值的物，可以靠自力移动，也可以靠他人移动；不动产，是指不能移动，或者移动后就会改变性质或降低价值的物，如土地、建筑物等。本文所称强制管理是指在金钱给付的执行中，拍卖、变卖不动产或以不动产折价抵债不能顺利进行时，由执行法院选任管理人，对查封的不动产实施强制管理，以管理所得收益清偿债务的措施。强制管理与拍卖在处理不动产上有根本性的区别：拍卖是对不动产所有权进行强制处分，以拍卖所得价款清偿执行债权人的债权；强制管理虽然也是对不动产进行强制执行的一种措施，但它不改变不动产所有权，只以不动产收益清偿执行的债权。增设不动产执行强制管理措施具有以下几方面的意义： （一）设立强制管理措施有益于完善执行立法。最高人民法院1992年颁发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”有学者认为，这项规定可以作为强制管理这一执行措施的依据，“实践中通常采用的以租金抵债即是据此而采取的措施，颇有强制管理的意味。” 笔者对此不能持赞同态度。理性 分析 此规定，实无强制管理的基本特征。一是没有揭示以不动产收益清偿债权的本质特征；二是没有强制特征，实施“交付管理”要征得申请执行人的同意；三是“该条司法解释不过是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已，与传统强制管理相比相去甚远” ，称其为交付管理更为贴切；四是对如何管理缺乏具体而明确的规定；五是对管理人的选定范围过于狭窄，仅限于申请执行人。因此，可以说现行我国法律中尚无强制管理的规定。基于不动产执行实际操作中反映出来的人为和廉洁问题，变卖方式处理不动产的方法使用越来越少，凸现出拍卖在处置不动产中的“单打独斗”的艰难境地，表现出了立法在执行不动产的措施上的捉襟见肘。增设强制管理措施无疑有益于执行立法的完善。 （二）设立强制管理措施有益于借鉴域外经验。无论大陆法系国家，还是英美法系国家，执行中都有其对不动产的控制程序；而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国 台湾 地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。 在这些国家和地区，强制管理主要有三种形态：一是单纯性强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理。二是并行性强制管理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制管理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：“对于不动产（不能登记的地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制管理的方法执行，两者可以并用。”三是辅助性强制管理，强制管理与强制拍卖相比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制管理。如我国台湾地区强制执行法中规定，经过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不愿承受时，应实施强制管理，这种强制管理是在拍卖无效果时实施的，是一种辅助性的强制管理。 此外，这些国家和地区对强制管理启动程序、管理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行过程中，无论是进行强制拍卖，还是进行强制管理，执行法院都必须在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。 在我国台湾地区，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出